TSE, 1344-E8-2013

N.° 1344-E8-2013.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las quince horas diez minutos del doce de marzo de dos mil trece.

Opinión consultiva solicitada por los señores Otto Guevara Guth y Víctor Danilo Cubero Corrales, presidente y secretario general del partido Movimiento Libertario, sobre aspectos relativos al patrimonio y financiamiento de los partidos políticos.

RESULTANDO

1.- Por escrito recibido en la Secretaría del Tribunal a las 15:25 horas del 13 de noviembre de 2012, los señores Otto Guevara Guth y Víctor Danilo Cubero Corrales, en su orden presidente y secretario general del partido Movimiento Libertario, solicitaron que este Tribunal emitiera opinión consultiva sobre varias cuestiones relativas al patrimonio y financiamiento de los partidos políticos (folio 1).

2.- En auto de las 10:00 horas del 4 de febrero de 2013, se returnó la instrucción de este asunto a la Magistrada Ponente (folio 04).

3.- En el procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Castro Dobles; y,

CONSIDERANDO

I.- Objeto de la consulta. Los señores Guevara Guth y Cubero Corrales, presidente y secretario general del partido Movimiento Libertario, solicitaron que el Tribunal emitiera opinión consultiva en la que contestara diversas interrogantes planteadas por esa agrupación política sobre aspectos relativos al patrimonio y financiamiento de los partidos políticos.

II.- Admisibilidad de la opinión consultiva. El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone también que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

La consulta de los señores Guevara Guth y Cubero Corrales resulta admisible por su condición de presidente y secretario general de un partido político. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico solicitado.

III.- Sobre las consultas planteadas. En virtud de la especificidad de las interrogantes planteadas por el partido Movimiento Libertario, esta Magistratura procede a su contestación, indicando, previamente, la duda formulada por dicha agrupación política.

III.1.a) ¿Es legal el financiamiento de un partido político a través de una entidad bancaria de primer orden del exterior?

En cuanto a este punto, es necesario señalar que el artículo 128 del Código Electoral prohíbe absolutamente el endeudamiento por parte de los partidos políticos con extranjeros, ya sea que se trate de personas físicas o jurídicas. En efecto, dicha norma prescribe:

“Artículo 128.- Prohibición de la contribución de extranjeros y personas jurídicas. Prohíbese a los extranjeros y a las personas jurídicas de cualquier naturaleza y nacionalidad efectuar, directa, indirectamente o en forma encubierta, contribuciones, donaciones o aportes, en dinero o en especie, para sufragar los gastos de los partidos políticos. A los extranjeros, sean personas físicas o jurídicas, también les está prohibido otorgar préstamos, adquirir títulos o realizar cualquier otra operación que implique beneficio de cualquier clase para los partidos políticos.

Los miembros del comité ejecutivo superior serán responsables de velar por el cumplimiento de esta norma.” (el destacado se suple).

Adicionalmente, el artículo 276.a) del Código Electoral sanciona con pena de prisión de dos a cuatro años al tesorero o a la persona autorizada por el partido político para administrar los fondos que reciba, directa o indirectamente, préstamos provenientes de extranjeros. De lo anterior se deduce, con claridad, que no es posible para los partidos políticos financiarse a través de entidades bancarias extranjeras.

III.1.b) ¿Podrían ser reembolsables los gastos en que incurra el partido político que estén asociados con el endeudamiento con un banco del exterior?

Al ser ilegal y un delito electoral el hecho de que los partidos políticos se endeuden con extranjeros, independientemente de que se trate de personas físicas o jurídicas, no existe la posibilidad de que tales gastos sean reembolsados con la contribución estatal.

III.2) ¿El pago que un partido político haga a un consultor internacional o a una empresa internacional dedicados a la comunicación política es un gasto reembolsable con la contribución del Estado a los partidos políticos?

En el tanto exista un contrato a título oneroso por la prestación del respectivo servicio y se cumplan los requisitos estipulados en el Código Electoral y en el Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, relativos a la comprobación de los gastos y la demostración de la efectiva prestación del servicio, el Tribunal considera que es legalmente posible que un partido político contrate a una empresa o consultor internacionales dedicados a brindar asesorías en comunicación política. En ese sentido, si el partido político logra demostrar el gasto en que incurrió y que existió una efectiva prestación del servicio, es legalmente posible que el monto que la agrupación haya debido cancelar a la empresa o al consultor le sea reembolsado al partido con el monto que le corresponda por concepto de la contribución del Estado a los partidos políticos.

III.3.a) ¿Es legal suscribir un contrato de fideicomiso con una entidad bancaria para que sea el fiduciario el que haga los pagos en nombre del partido?

El artículo 122 del Código Electoral autoriza de manera expresa a los partidos políticos a utilizar los servicios bancarios que estimen necesarios, en efecto, dicha norma estipula que “Los partidos políticos podrán utilizar los servicios bancarios que consideren oportunos”. Esa previsión resulta compatible, además, con el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Elecciones que, en la resolución n.° 904-E-2003 de las 10:45 horas del 20 de mayo de 2003, dispuso que resulta lícito que un partido político contrate con una entidad del Sistema Bancario Nacional la conformación de un fideicomiso para el manejo de sus finanzas.

En adición, la manera en que aparentemente planea utilizar la figura contractual del fideicomiso el partido consultante guarda algunas similitudes con el contrato de intermediación contemplado en el artículo 53 del Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos.

Por lo anterior, en términos generales el Tribunal Supremo de Elecciones entiende que es legalmente posible que una entidad bancaria, siempre y cuando forme parte del Sistema Bancario Nacional, se comprometa con un partido político, a través de un contrato de fideicomiso, el cual necesariamente deberá ser a título oneroso, a hacer pagos en nombre de la agrupación partidaria, para que esta última, posteriormente, presente la respectiva liquidación para acceder a la contribución estatal. Sin embargo, cualquier disposición dentro del contrato que pretenda limitar, obstruir o impedir las labores de fiscalización del Tribunal Supremo de Elecciones deberá tenerse como nula y, en consecuencia, como no puesta en el contrato respectivo.

Ahora bien, esta autorización general brindada por el ordenamiento se encuentra acotada por el propio bloque de legalidad electoral. El primer requisito que debe cumplir este contrato para ser válido es el hecho de que todos los dineros que ingresen a dicho fideicomiso provengan de la cuenta bancaria única del partido político, para así cumplir el mandato contenido en el artículo 122 del Código Electoral, de forma tal que está prohibido que cualquier otra persona, que no sea el propio partido, introduzca dineros o aportes en dicho fideicomiso. Adicionalmente, el contrato debe estructurarse de forma tal que se establezcan las cláusulas necesarias para permitir y favorecer, sin obstáculos ni impedimentos, las labores de fiscalización necesarias en relación con los ingresos y gastos que se hagan respecto y a través de dicho fideicomiso, tareas de fiscalización que deben ser garantizadas incluso durante la ejecución del contrato. En otras palabras, ese convenio debe expresamente contemplar las cláusulas necesarias para que el fiduciario efectúe sus tareas con absoluto respeto de los principios de publicidad y transparencia, de acuerdo con el mandato contenido en el numeral 96 de la Constitución Política.

Además, es imprescindible agregar que la suscripción del contrato de fideicomiso no tiene la virtud de eximir ni de diluir las responsabilidades que el legislador le encargó al tesorero y al partido político como un todo en materia de financiamiento partidario.

Para que el contrato surta efectos jurídicos, es necesario que previamente cuente con la autorización del Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos, el cual revisará que este se encuentre ajustado al ordenamiento y dará la autorización para que el contrato pueda ser ejecutado. Dicha autorización se brindará con base en los requisitos que previamente el Departamento referido defina como los aspectos mínimos que ese convenio debe contemplar para asegurar su transparencia, publicidad y apego al bloque de legalidad electoral. No obstante, esta autorización no compromete al Tribunal Supremo de Elecciones que, en caso de detectar irregularidades en la ejecución o incluso en la interpretación del clausulado del contrato, tendrá la posibilidad de tomar las acciones que estime pertinentes al amparo del ordenamiento jurídico-electoral.

III.3.b) ¿Es legal que un fideicomiso establecido en una entidad del Sistema Bancario Nacional reciba los dineros de las donaciones y haga los reportes de ingresos ante el Tribunal Supremo de Elecciones de acuerdo con el contrato suscrito con el partido?

En virtud de que los artículos 122 y 126 del Código Electoral prohíben que los partidos políticos reciban aportes, donaciones, contribuciones o préstamos por medios distintos a la cuenta única reportada ante el Tribunal Supremo de Elecciones y que los numerales 274.d), 274.e), 275.b) y 276.a) del mismo cuerpo normativo sancionan penalmente la entrega o recepción de donaciones, préstamos, contribuciones o aportes a agrupaciones partidarias evadiendo de cualquier forma los controles establecidos en el bloque jurídico electoral, esta Magistratura interpreta que es contrario al ordenamiento que un fideicomiso sea el que se encargue de recibir directamente los aportes, donaciones, contribuciones o préstamos en nombre de un partido político, pues la agrupación solo puede ejecutar esa tarea a través de la cuenta única que se encuentre reportada ante el Tribunal Supremo de Elecciones y bajo el control del tesorero del partido.

III.4) ¿Es el pago de un seguro de vida para el candidato presidencial, en donde el beneficiario es la entidad bancaria que financió al partido político, un gasto reembolsable con la contribución del Estado que reciba el partido?

De conformidad con el Manual de Cuentas del Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, específicamente su rubro 90-1000, los partidos políticos pueden adquirir contratos de seguro, cuyo precio resultaría reembolsable, como un gasto de organización, con el aporte estatal.

Ahora bien, tratándose de un seguro de vida a favor del candidato presidencial, destinado a fungir como garantía de un contrato de crédito adquirido por el partido político, es necesario que ese contrato de seguro -adquirido y pagado con dinero de la agrupación partidaria- cumpla un requisito esencial, cual es estar destinado a cubrir obligaciones del partido, pues ningún particular (por ejemplo, un familiar del candidato) podría sacar provecho de esa póliza. Adicionalmente, solo sería reembolsable el monto que pague el partido desde el momento en que se inscriba la respectiva candidatura y hasta el día de las elecciones, pues es durante tal lapso que el candidato ostenta dicha condición desde el punto de vista jurídico.

III.5) ¿Los gastos de organización permanente del partido, luego de agotada la reserva respectiva, serán reembolsados en la liquidación de la contribución del Estado a los partidos políticos para el período electoral 2010-2014 si se incluyen en la liquidación que corresponda?

Tal y como se explicó en la resolución n.° 515-E-2004 de las 14:35 horas del 25 de febrero de 2004, es imposible integrar el gasto financiero derivado de una campaña a la liquidación de gastos de la siguiente campaña electoral. Por ello cada período debe liquidarse separadamente. Dicho criterio fue reiterado en la resolución n.° 4877-E8-2010 12:30 horas del 13 de julio de 2010, en la que se indicó:

“En el futuro, los gastos de capacitación y organización permanente se liquidarán trimestralmente y contra la reserva correspondiente a gastos futuros por dichos rubros, definida porcentualmente por cada partido, salvo los que se generen durante la época de campaña electoral, que se deberán liquidar contra el porcentaje previsto para gastos electorales propiamente dichos.

[…]

Se aclara que para el periodo de transición, y por esta única oportunidad, los gastos justificables que hayan presentado las agrupaciones partidarias para su cancelación por concepto de gastos permanentes de capacitación y organización política, independientemente de que estos se hayan producido durante el período no electoral o durante el electoral, serán redimidos con los recursos económicos que resulten de la aplicación del porcentaje definido en la reserva estatutaria prevista para este tipo de gastos […].”.

De los anteriores criterios, así como de lo dispuesto en los artículos 92, 93, 95 y en el Transitorio IV del Código Electoral, se colige que no es posible procurar el reembolso de los gastos de organización, cuando el monto correspondiente a dicha reserva ya ha sido agotado en un ciclo electoral, con montos correspondientes a la reserva con que quedará constituido ese rubro para el siguiente ciclo electoral. No obstante, se aclara que los gastos de organización en que incurra el partido político, en el periodo comprendido entre la convocatoria a elecciones y hasta 45 días naturales después de la celebración de los comicios, sí resultan reembolsables, en el tanto estos se consideran gastos de campaña en los términos del artículo 92.a) del Código Electoral.

III.6.a) ¿Puede un partido político en Costa Rica recibir contribuciones vía mensajes de texto (servicio de SMS)?

En el tanto exista la posibilidad de cumplir a cabalidad los requisitos exigidos en los artículos 122, 123, 132, 133 y 135 del Código Electoral y no se infrinjan las prohibiciones contenidas en los numerales 125, 126, 128 y 129 del mismo cuerpo normativo, los partidos políticos pueden recaudar contribuciones, donaciones o aportes a través de los mecanismos lícitos que estimen necesarios y convenientes, lo cual incluye la utilización del servicio de mensajería de texto o servicio SMS para este fin. Sin embargo, de previo a poder recibir tales aportes, el partido político deberá reglamentar lo respectivo, de forma tal que se garanticen los principios de publicidad y transparencia, tal y como lo ordena el artículo 123 párrafo 3.° del Código Electoral.

En esa dirección, para que sea posible que un partido político obtenga contribuciones, aportes o donaciones a través del mecanismo de captación de fondos bajo examen es necesario que se pueda acreditar que el aporte fue efectuado a través de una línea telefónica propiedad de una persona física costarricense, quien se presumirá iuris tantum como el donante. Para ello es imprescindible que la empresa proveedora del servicio haga constar el nombre completo de esa persona, su número de cédula de identidad, el número de teléfono correspondiente y el monto de la contribución. Adicionalmente, de previo el partido político deberá autorizar de forma expresa al Tribunal Supremo de Elecciones para que, en cualquier momento, pueda requerir de la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones respectivo la información necesaria para verificar que el aporte realizado mediante este mecanismo cumpla los requisitos prescritos en la legislación electoral. Ahora bien, la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones, una vez efectuados los cobros o deducciones que correspondan por la prestación de este servicio a la agrupación partidaria, debe trasladar a la cuenta bancaria única para financiamiento privado que le haya sido indicada por el respectivo partido, los fondos obtenidos como producto de la recaudación vía mensajería de texto. Como ya se apuntó, es indispensable que exista un cobro al partido político por parte de la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones, siendo absolutamente prohibida la prestación gratuita de este (artículo 128 del Código Electoral).

En el supuesto de que el partido político no pueda acreditar los anteriores requisitos o se determine que la contribución es anónima, no podrá recibir el respectivo aporte, según lo ordena el párrafo 2.° del artículo 123 del Código Electoral.

Por último, se debe agregar que el tesorero de cada partido político debe incluir en el reporte de contribuciones, donaciones o aportes señalado en el artículo 132 del Código Electoral un detalle con las contribuciones recibidas mediante este mecanismo de captación de fondos.

III.6.b) ¿Puede un partido político recibir contribuciones vía llamadas telefónicas marcando un número 900?

Por las mismas razones expresadas en el primer párrafo del apartado III.6.a), es posible que los partidos políticos capten fondos a través de contribuciones, aportes o donaciones efectuadas a través de una llamada telefónica a un número con prefijo 900, previo dictado de la reglamentación respectiva (artículo 123 párrafo 3.° del Código Electoral), garantizando los principios de publicidad y transparencia.

En esa dirección, para que sea posible que un partido político obtenga contribuciones, aportes o donaciones a través del mecanismo de captación de fondos indicado es necesario que se pueda acreditar que el aporte fue efectuado a través de una línea telefónica propiedad de una persona física costarricense, quien se presumirá iuris tantum como el donante. De esta manera, es imprescindible que se satisfagan requisitos similares a los apuntados en el aparte III.6.a), de forma tal que la empresa de telecomunicaciones haga constar el nombre completo de esa persona, su número de cédula de identidad, el número de teléfono correspondiente y el monto de la contribución. Además, de previo el partido político deberá autorizar de forma expresa al Tribunal Supremo de Elecciones para que, en cualquier momento, pueda requerir de la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones respectivo la información necesaria para verificar que el aporte realizado mediante este mecanismo cumpla los requisitos prescritos en la legislación electoral. Ahora bien, la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones, una vez efectuados los cobros o deducciones que correspondan por la prestación de este servicio a la agrupación partidaria, debe trasladar a la cuenta bancaria única para financiamiento privado que le haya sido indicada por el respectivo partido, los fondos obtenidos como producto de la recaudación por las llamadas de los diversos contribuyentes a números telefónicos con el prefijo 900. Como ya se apuntó, es indispensable que exista un cobro al partido político por parte de la empresa u operador del servicio de telecomunicaciones, siendo absolutamente prohibida la prestación gratuita de este servicio (artículo 128 del Código Electoral).

III.6.c) ¿Puede un partido político recibir donaciones vía Internet a través del cargo a una tarjeta de crédito o débito, ya sea que se trate de un solo cargo o cargos recurrentes en forma automática?

En el tanto se cumplan las condiciones y requisitos estipulados en el Reglamento para la Aplicación de Cargos Automáticos sobre Tarjetas de Crédito o Débito Personales Emitidas por las Instituciones del Sistema Bancario Nacional como Mecanismo de Aporte Privado a Favor de los Partidos Políticos, decreto n.° 13-2010, publicado en La Gaceta n.° 172 del 3 de septiembre de 2010, es posible que un partido político reciba contribuciones a través de cargos automáticos realizados sobre tarjetas de crédito o de débito.

III.6.d) ¿Cuáles son los parámetros bajo los cuales los partidos políticos podrían recibir contribuciones a través de los mecanismos mencionados en los apartados III.6.a), III.6.b) y III.6.c) anteriores?

Por resultar innecesario al haber sido evacuado previamente, en virtud de los requisitos indicados en los apartados precedentes, estése el partido político a lo ya expuesto en cuanto a este extremo.

III.6.e) ¿Está obligado el partido político a hacer la publicación en un diario de circulación nacional de todas esas decenas de miles de pequeños contribuciones, cuyo costo haría que prácticamente la totalidad del dinero donado se tenga que utilizar para pagar la publicación?

El artículo 135 párrafo 2.° del Código Electoral dispone:

“Quien ocupe la tesorería del partido político deberá mandar a publicar, en el mes de octubre de cada año, en un diario de circulación nacional, un estado auditado de sus finanzas, incluida la lista de sus contribuyentes o donantes, con indicación expresa del nombre, el número de cédula y el monto aportado por cada uno de ellos durante el año.”

Ante el contenido de esta norma, es claro que existe una obligación legal inexcusable por parte del tesorero del partido político de publicar la lista de sus contribuyentes o donantes, con indicación expresa del nombre, el número de cédula y el monto aportado por cada uno de ellos durante el año. Por ende, más allá de la magnitud de las contribuciones, aportes o donaciones que haya efectuado una persona física nacional durante un año, necesariamente debe cumplirse la publicación ordenada por el numeral 135 del Código Electoral.

IV.- Conclusión. Como corolario de lo expuesto, se dispone evacuar la opinión consultiva en los términos que se indicará.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el sentido de que: a) No es legalmente posible para los partidos políticos financiarse a través de créditos contratados con entidades bancarias extranjeras; b) No existe la posibilidad legal de que los gastos en que incurra el partido político que estén asociados con el endeudamiento con un banco del exterior sean reembolsados con la contribución estatal; c) Mientras se logre comprobar la efectiva prestación del servicio y el gasto, de conformidad con lo dispuesto en el Código Electoral y el Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, es legalmente posible reembolsar con la contribución del Estado los gastos en que incurra un partido político con motivo de la contratación que este haga de un consultor extranjero o de una empresa internacional dedicados a la comunicación política; d) En el tanto se cumplan las condiciones y requisitos estipulados en el apartado III.3.a), es legal suscribir un contrato de fideicomiso con una entidad bancaria para que sea el fiduciario el que haga los pagos en nombre del partido; e) No es legal que un fideicomiso establecido entre una entidad del Sistema Bancario Nacional y un partido político reciba, en nombre de este último, los dineros de las donaciones y haga los reportes de ingresos ante el Tribunal Supremo de Elecciones; f) El pago de un seguro de vida para el candidato presidencial, siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos estipulados en el apartado III.4), es un gasto reembolsable con la contribución del Estado que reciba el partido político; g) No es legalmente posible reembolsar los gastos de organización permanente del partido político, luego de agotada la reserva respectiva para atender ese rubro en un ciclo electoral, con la contribución del Estado que el partido político eventualmente obtenga en un futuro ciclo electoral distinto a aquel en el que se agotó la mencionada reserva; h) En el tanto se cumplan los requisitos estipulados en el aparte III.6.a), es posible que un partido político reciba contribuciones vía mensajes de texto (servicio de SMS); i) Siempre y cuando se cumplan los requisitos estipulados en el apartado III.6.b), un partido político puede recibir contribuciones vía llamadas telefónicas marcando un número con el prefijo 900; j) Si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el Reglamento para la Aplicación de Cargos Automáticos sobre Tarjetas de Crédito o Débito Personales Emitidas por las Instituciones del Sistema Bancario Nacional como Mecanismo de Aporte Privado a Favor de los Partidos Políticos, es posible que un partido político reciba contribuciones a través de cargos automáticos realizados sobre tarjetas de crédito o de débito; k) Independientemente de la magnitud de las contribuciones, aportes o donaciones que haya efectuado una persona física nacional durante un año, necesariamente debe cumplirse la publicación ordenada por el numeral 135 del Código Electoral. Notifíquese al partido Movimiento Libertario, a la Dirección General del Registro Electoral y de Financiamiento de Partidos Políticos y al Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos. Publíquese en el Diario Oficial.-

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron

Marisol Castro Dobles Fernando del Castillo Riggioni

Exp. 333-S-2012

Hermenéutica electoral

Partido Movimiento Libertario

ARL/er