Nº 159-E8-2008.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas del diecisiete de enero de dos mil ocho.
Consulta formulada por el señor Oscar Eduardo Núñez Calvo, Diputado, respecto de su designación como representante de la Municipalidad de Desamparados ante la Fundación Parque de la Libertad.
RESULTANDO
1.- En escrito recibido en la Secretaría de este Tribunal el 24 de julio del 2007, el señor Oscar Núñez Calvo, Diputado, consulta si el haber sido designado representante de la Municipalidad de Desamparados ante la Fundación Parque de la Libertad, “contraviene el espíritu del artículo 111 del Capítulo I del Título IX, de nuestra Constitución Política”.
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos capaces de invalidar lo actuado.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre la legitimación del consultante: Sobre la legitimación para plantear solicitudes de interpretación o consultas como la presente, este Tribunal estableció, entre otras, desde la resolución nº 1748-99 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999, lo siguiente:
“El inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política reconoce, en cabeza del Tribunal Supremo de Elecciones, la función de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral, lo que impide que la Asamblea Legislativa les dé interpretación auténtica, según lo reconoce su numeral 121 inciso 1).
El inciso c) del artículo 19 del Código Electoral, al desarrollar ese precepto, dispone en lo que interesa: "Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos".
“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, sólo los partidos políticos, a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa” (el resaltado es nuestro).
En virtud de lo indicado, la presente consulta, en principio, resultaría improcedente, en tanto el gestionante carece de legitimación para solicitar la declaración interpretativa de este Tribunal. Sin embargo, atendiendo a la potestad de interpretación oficiosa prevista en el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral –potestad que fue aclarada por este Tribunal en la resolución n° 1863, de las 09:40 horas del 23 de setiembre de 1999, en la que precisó los términos bajo los cuales procedía-, se vierte, de manera oficiosa, la siguiente interpretación.
II.- Sobre la prohibición para los Diputados de aceptar cargos o empleos, contenida en el artículo 111 de la Constitución Política: El artículo 111 de la Constitución Política dice:
“Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.
Esta prohibición no rige para los que sean llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado.”.
Previo a analizar la implicación de este artículo sobre la situación planteada por el consultante, cabe precisar que el numeral de cita ha sido modificado, en dos oportunidades, desde su aprobación original por la Asamblea Nacional Constituyente de 1949. A fin de clarificar su sentido, en relación con la presente consulta, conviene repasar la evolución del artículo y las razones que pesaron en los legisladores que la llevaron adelante:
1- Los Diputados constituyentes en 1949, con base en artículo 80 de la Constitución de 1871, dieron forma a este numeral 111 en tres sesiones (Sesión ordinaria celebrada el 9 de mayo de 1949, Acta N° 63; Sesión ordinaria celebrada el 10 de mayo de 1949, Acta N° 64; Sesión ordinaria 27 de junio de 1949; Acta N° 97). Su redacción original es la siguiente:
“Ningún Diputado podrá aceptar, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.
Esta prohibición no rige para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica.”.
Como se aprecia, la estructura del artículo es simple. Establece la prohibición general de que los diputados no pueden desempeñar cargos públicos (en otros poderes del Estado ni en las instituciones autónomas), la sanción que ello apareja y tres excepciones (ministerios de Gobierno, instituciones de beneficencia y docencia en la Universidad de Costa Rica).
La inspiración del constituyente se encuentra en la necesidad de garantizar la independencia y profesionalismo de la función legislativa. El centro del debate giró en torno a la conveniencia de las excepciones planteadas a la prohibición general, salvo en lo que respecta a las instituciones de beneficencia, sobre lo cual no hubo conflicto. Es decir, hubo controversia en relación con el ejercicio de la docencia en la Universidad de Costa Rica, que se aprobó; en los centros educativos de segunda enseñanza, que se rechazó; en misiones diplomáticas, que se rechazó; y en ministerios de gobierno, que se aprobó. La principal preocupación de los señores constituyentes era el riesgo de que el Diputado que ejerciera ese otro cargo viera disminuida su independencia respecto del Ejecutivo y, por ahí, se afectara la propia del Poder Legislativo.
2- La Asamblea Legislativa reformó el artículo 111 constitucional mediante Ley N°. 3118 de 16 de mayo de 1963, para que dijera como sigue:
“Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.
Esta prohibición no rige para los llamados a formar parte de delegaciones que integre el Poder Ejecutivo para asistir a conferencias internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica.” (el resaltado es nuestro).
La iniciativa de esta reforma constitucional fue planteada por el Diputado Alberto Cañas Escalante y se fundamentó en que la limitación que impedía a los legisladores ser parte de las representaciones diplomáticas del país era un anacronismo contraproducente para los intereses de Costa Rica, dado que, en aquél entonces, las naciones estrechaban, cada vez más, lazos de interdependencia entre sí. El dictamen favorable del proyecto de reforma, tramitado en el Expediente Legislativo n° 221, por parte de la Comisión Especial, fue acogido por el Plenario que, tras los respectivos debates, aprobó la reforma.
3- Finalmente, el presente artículo recibió su redacción actual tras la reforma constitucional realizada mediante Ley N°. 5697 de 9 de junio de 1975, por iniciativa, entre otros, del Diputado Sandoval Aguilar:
“Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.
Esta prohibición no rige para los llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado.”.
Conforme se ve, se trató de una reforma de menor trascendencia para el tema de la independencia de poderes, que sólo modificó semánticamente lo dispuesto en relación a las legaciones internacionales (de lo que se carece información, toda vez que el expediente legislativo fue extraviado y en la reconstrucción no aparece discusión al respecto) y una ampliación de la excepción referida a la Universidad de Costa Rica, para que cubriera a los dos nuevos centros de enseñanza superior del Estado: la Universidad Nacional y el Instituto Tecnológico de Costa Rica. De hecho, esta reforma al artículo 111 constitucional, tramitada bajo el Expediente Legislativo n° 5719 y dictaminado por la Comisión de Gobierno y Administración, se enmarca dentro de una amplia reforma a varios numerales relacionados con la educación superior estatal, razón por la cual la independencia de poderes no fue discutida en esta oportunidad, al menos en las piezas reconstruidas por el Archivo de la Asamblea Legislativa.
III.- Sobre la consulta planteada por el Diputado Oscar Núñez Calvo: El señor Diputado Núñez Calvo, consulta si su nombramiento como representante de la Municipalidad de Desamparados ante la Fundación Parque de la Libertad contraviene la prohibición del artículo 111 de la Constitución Política. Tres razones asisten a este Tribunal para concluir que el desempeño de dicho cargo no quebranta el numeral de cita:
1- La primera razón para entender que la referida designación no está prohibida por el artículo 111 de la Constitución Política, es el hecho de que no estén previstas ni las municipalidades ni las fundaciones, como lugares en los que a los diputados les está vedado aceptar cargos. Nótese que las municipalidades y las fundaciones no están incluidas ni en la lista de instituciones en las que no pueden aceptar cargos los Diputados (prohibición general) ni en la lista de las instituciones en las que sí pueden aceptarlos (excepciones).
Dos principios de interpretación jurídica son aplicables a este tipo de situaciones: Por regla de principio, las listas de restricciones deben ser consideradas, salvo indicación en contrario, como taxativas, mientras que las de excepciones, salvo indicación en contrario y no tratándose de potestades de la administración pública, como abiertas. Por esto, ser miembro de la junta directiva de una fundación, no estando prohibido por la letra del artículo 111 constitucional, cabe entenderlo, más bien, dentro de la excepción que ampara a las instituciones de beneficencia, dado el interés público de ambas labores y el carácter gratuito con que se prestan. A esta línea de interpretación se aúna la preeminencia de los principios pro homine y pro libertate, toda vez que en la base de la libertad de integrarse a una fundación o asumir un cargo en su directiva, se encuentra el derecho fundamental de asociación, el cual sólo puede ser limitado por norma legal o constitucional expresa.
2- La segunda razón para entender que la designación sobre la que se consulta no está prohibida por el artículo 111 de la Constitución Política, es que no frustra el espíritu constituyente recogido por esta norma. Como se dijo en el aparte primero del considerando segundo, el constituyente reformuló el precedente normativo (artículo 80 de la Constitución de 1871), con el propósito de evitar cualquier forma de subordinación del Poder Legislativo al Ejecutivo. Advertían, los señores constituyentes, del peligro que representaba, para la independencia de poderes, el que el Presidente recurriera al halago o a la presión, a través de designaciones especiales o de la sustracción de legisladores para ponerlos bajo su dirección jerárquica.
Por ello, puede afirmarse que el espíritu de la norma es favorecer el profesionalismo de la función legislativa y, más importante aún, garantizar su independencia respecto del Poder Ejecutivo. Desde luego que, en tanto el artículo refiere a “los otros Poderes del Estado”, el Poder Judicial está incluido (también se quiso evitar que en rangos inferiores, a lo interno de la administración pública, el legislador gozara de influencias indebidas gracias a su investidura de Diputado), pero el acento de la norma lo es en la relación legisladores-Poder Ejecutivo, lo cual explica, además, lo referente a las instituciones autónomas, sobre las que el Presidente de la República ejerce mecanismos reales de control.
A toda vista, el caso planteado en la consulta, tiene un supuesto distinto. La designación del señor Núñez Calvo la hizo el Concejo Municipal de la Municipalidad de Desamparados (esto es, un gobierno local con independencia plena del Poder Ejecutivo), mediante acuerdo Tercero de la Sesión N°. 403. En relación con lo anterior, el numeral 13 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998, publicado en La Gaceta N°. 94 de 18 de mayo de 1998) prescribe:
“Son atribuciones del Concejo:
…
g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.”.
Dentro de estas representaciones que deben nombrar las municipalidades, está la que el artículo 11 de la Ley de Fundaciones (N°. 5338 de 28 de agosto de 1973, publicada en La Gaceta N°. 170 de 11 de setiembre de 1973) dispone ante las fundaciones, por parte de la municipalidad del cantón donde se residencian:
“La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa.
El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros.
Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación.
El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito.” (el resaltado no corresponde al original).
Cabe resaltar que el desempeño de la labor de representante de una municipalidad ante una fundación, por parte de un Diputado, no lo ubica en una posición de subordinación, ni directa ni indirecta, ante el Poder Ejecutivo o el Presidente de la República. Es decir, no hay amenaza a su independencia como legislador, en los términos que el constituyente quiso proteger. Razón, ésta, para concluir, que la designación de marras no frustra el espíritu del artículo 111 de la Constitución Política.
3- La tercera razón para entender que la designación sobre la que se consulta no está prohibida por el artículo 111 de la Constitución Política, es el carácter gratuito con que se sirve el cargo de miembro de junta directiva de una fundación. En efecto, el citado artículo 11 de la ley de Fundaciones señala, en lo que interesa:
“El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito.”.
La estimación del carácter remunerado o gratuito del cargo, como criterio de juicio al momento de aplicar el artículo 111 constitucional a casos concretos, tiene dos antecedentes que vale la pena considerar:
a) El primero de ellos es la Opinión Jurídica n° OJ-004-2003, del 9 de enero de 2003, en la que el Procurador de Relaciones de Servicio, señor Germán Luis Romero Calderón, respondió a la consulta que le formulara el Doctor Sigifredo Aiza Campos, entonces Diputado, sobre si existía incompatibilidad para que un Diputado laborara para la Caja Costarricense del Seguro Social. Como fundamento para concluir que no es posible que un Diputado preste servicios en dicha entidad, la Procuraduría General de la República señaló, en lo conducente, lo siguiente:
“El vocablo “cargo”, en términos jurídicos se refiere a: “Responsabilidad que se atribuye a alguien. Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos. (…)” (CABANELLAS. Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Editorial Eliastra S.R.L. octava edición, Tomo I, 1974, pág. 345). Empleo, por su parte, apunta a “Ocupación, actividad. Trabajo, oficio; puesto o destino.” (Ver: Cabanellas, op. cit., Tomo II, pág. 41). También dicho vocablo significa “Es cualquier actividad laboral de carácter remunerativo, vinculada con un empleador, o en otros casos realizada por cuenta propia”. (RUBINSTEIN. (Santiago J.). Diccionario de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983, pág. 83).” (El resaltado es nuestro).
Tras cotejar estas definiciones con la naturaleza concreta del cargo que motivó la consulta, el Procurador Romero Calderón concluyó que tal desempeño:
“… entraña elementos típicos del contrato de trabajo, como son la subordinación, en la medida en que es la entidad patronal la que decide en relación con los términos de dicha labor; supone un trabajo por cuenta ajena y su respectiva remuneración …” (El resaltado es nuestro).
Como se ve, a pesar de que mediaron otras razones para que la Procuraduría arribara a la conclusión de que sí había incompatibilidad (como el hecho de que la Caja Costarricense del Seguro Social es una institución autónoma a las que, expresamente, les está vedado emplearse a los señores Diputados), salta a la vista que el órgano asesor entendió el elemento remuneración (esencial para que haya una relación de trabajo), como constitutivo de los vocablos “empleo” y “cargo” del artículo 111 constitucional. De lo que se colige que, la representación de la Municipalidad de Desamparados ante la Fundación Parque de la Libertad, en tanto se sirve gratuitamente, no es ni un “empleo” ni un “cargo”, en los términos usados por la Constitución Política en el artículo en estudio.
b) El segundo antecedente, más remoto, es aún previo a las dos reformas del numeral 111 de la Constitución Política. Por una proposición del señor Diputado Mario Echandi Jiménez, junto a otros cuatro señores diputados, la Presidencia de la Asamblea Legislativa encomendó a la Comisión de Renuncias, Incompatibilidades y Reglamento Interno, dictaminar si el señor Diputado Gonzalo Facio Segreda había perdido su credencial. Esto, por haber sido nombrado por el Presidente de la República, para presidir la Comisión especial adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, encargada de organizar la ceremonia de transmisión del Poder Ejecutivo, celebrada el 8 de noviembre de 1953.
De la discusión en el plenario, solo se cuenta con el Acta de la Secretaría de la Asamblea Legislativa, del 29 de marzo de 1954, en la que se consigna que el Dictamen de la Comisión provocó “un ligero debate”, que concluyó con una votación mayoritaria en el sentido de acoger lo dictaminado y archivar el informe. Interesa, entonces, revisar el razonamiento de los diputados integrantes de la Comisión, el cual se enriquece, además, con su cercanía cronológica a la Asamblea Nacional Constituyente de 1949.
En primer lugar, el Dictamen parte de que el artículo 111 de la Constitución Política “tiene por objeto mantener la independencia total en sus funciones a los Diputados”; espíritu de la norma, según lo desarrollado en el aparte primero del considerando segundo de esta resolución. Aunado a esto, entiende que las excepciones hechas por el constituyente respecto de las instituciones de beneficencia y la docencia en la Universidad de Costa Rica, encuentran su común razón en que obedecen a “razones de bien social y culturales las que la inspiran”, por lo que añade que no sería “justo privar a aquellos organismos de los servicios que pueda prestarle un individuo por el hecho de ser Diputado”. Este razonamiento es coincidente con el esgrimido en el aparte primero del considerando tercero, en el sentido de que aquellas labores cuyos fines sean socialmente altruistas, se avienen a la razón común que motiva la excepción de las instituciones de beneficencia en la norma constitucional.
En segundo lugar, la Comisión dictaminadora valoró que el servicio prestado por el Diputado Facio Segreda no encuadraba dentro de lo prohibido por el artículo 111 de la Constitución Política, en virtud de que a su participación en la Comisión adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores le faltaba, entre otros, un elemento esencial de las definiciones de “empleado público”, “funcionario público” y “función pública”, cual es la remuneración. En abono a su tesis, citaron el propio artículo 3 del Acuerdo N° 145 (constitutivo de la Comisión), que estipulaba que los miembros de dicha Comisión desempeñarían “sus funciones ad honorem”, así como el artículo 2 del Estatuto del Servicio Civil, el cual define “servidores del Poder Ejecutivo”, como trabajadores al servicio de éste, que sean “remunerados por el erario público”.
Conforme se aprecia, tanto la Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República como el Dictamen de la Comisión Legislativa, son coincidentes en estimar el elemento remuneración como definitorio de los términos “cargo” y “empleo”, utilizados por el constituyente en el artículo de comentario. Criterio que este Tribunal también asume, a efecto de concluir que la representación de la Municipalidad de Desamparados, ante la Fundación Parque de la Libertad, por ésta y por las otras dos razones esgrimidas en los apartes primero y segundo del considerando tercero de la presente resolución, no contraviene lo dispuesto en el artículo 111 de la Constitución Política.
POR TANTO
De acuerdo con el ordenamiento vigente, la designación del Diputado Oscar Núñez Calvo como representante de la Municipalidad de Desamparados ante la Fundación Parque de la Libertad, no contraviene la prohibición establecida en el artículo 111 de la Constitución Política. Comuníquese en la forma establecida en el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral. Notifíquese.-
Luis Antonio Sobrado González
Ovelio Rodríguez Chavarri Zetty Bou Valverde
Exp. N.º 218-S-2007
Hermenéutica Electoral
Oscar Núñez Calvo
Incompatibilidad de cargos
GRJ/er.-