Nº 404-E8-2008.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las trece horas con treinta minutos del seis de febrero del dos mil ocho.

Consulta electoral formulada por el señor Víctor Emilio Láscarez Láscarez, Ministro Consejero y Cónsul General de Costa Rica en Nicaragua, sobre los alcances del artículo 21 de la Ley Orgánica del Servicio Consular.

RESULTANDO

1.- Mediante correo electrónico fechado 14 de enero del 2008, el señor Víctor Emilio Láscarez Láscarez, Ministro Consejero y Cónsul General de Costa Rica en Nicaragua, consulta sobre los alcances de la prohibición contenida en el artículo 21 de la Ley General Consular, la cual señala en lo conducente: “Es terminantemente prohibido a los funcionarios consulares de la República, tomar parte activa en la política del país en que residen, afiliarse a alguno de los partidos militantes o intervenir por la prensa en sus luchas …” (folios 1-2).

2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

Redacta el Magistrado Sobrado González, y;

CONSIDERANDO

I.- Acerca de la legitimación del consultante: Respecto de la legitimación para plantear consultas importa retomar lo dicho en resolución n.° 1197-E-2002 de las 11:30 horas del 5 de julio del 2002:

“El Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano jurisdiccional encargado, constitucionalmente, de la interpretación “exclusiva y obligatoria” de las disposiciones que rigen la materia electoral. Precisamente, en aplicación del artículo 102 de la Constitución Política de la República, se reconoce en el numeral 19, inciso c), del Código Electoral, que este Tribunal tiene la función de interpretar, en la forma prescrita por el constituyente, la normativa vigente y relacionada con la cuestión electoral. La disposición legal citada se lee en los siguientes términos: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”. (el destacado no corresponde al original).

Esta Magistratura Electoral también ha dispuesto reiteradamente sobre el particular (véanse, al respecto, la resolución n.° 1748 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999 y la resolución n.° 1863 de las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999) lo que sigue:

“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, solo los partidos políticos a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa.

No obstante, el Tribunal Supremo de Elecciones puede percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos. Ante supuestos como estos, el Tribunal Supremo de Elecciones puede acudir a su potestad de interpretación oficiosa, contemplada en el artículo del Código Electoral arriba trascrito, cuando la necesidad de una mayor concreción del sentido normativo de las disposiciones favorezca la efectiva y eficiente organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, que es la función que define constitucionalmente a este Tribunal (art. 99 de la Carta Política).”

Acorde con la jurisprudencia reseñada es evidente que el consultante carece de legitimación para formular la consulta; sin embargo, el Tribunal Supremo de Elecciones, en aras de aclarar el tema sometido a estudio, se permite emitir un pronunciamiento oficioso en los términos consultados.

II. Aclaraciones preliminares. En primer término se debe indicar que, de conformidad con el artículo 1° del Estatuto del Servicio Exterior de la República (Ley n.° 3530 de 5 de agosto de 1965), el régimen del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y se encuentra conformado por tres áreas básicas: el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno.

La Procuraduría General de la República ha reconocido los tres pilares que conforman el Servicio Exterior, señalando que es usual que recaiga en un funcionario el servicio diplomático y el consular. Al respecto, en el dictamen n.° 046 del 18 de marzo de 1998 indicó:

“En segundo término, es bueno recordar que la característica de ser representantes del Estado acreditante, ante el Estado receptor, no es exclusiva del señor Embajador o de los Ministros Plenipotenciarios, sino que se ejerce también, en mayor o menor medida, por todos los miembros de la misión diplomática; de manera tal que a todos y cada uno de ellos corresponde asimismo una cuota de responsabilidad por los actos o acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones (Artículo 190 y siguientes de Ley General de la Administración Pública) como al resto de los servidores del Estado; así como el disfrute de los mismos privilegios y prerrogativas que el Derecho Internacional reconoce para los jefes de Misión (Artículo 3º Convención de la Habana, l928, y Artículos 31, 33,34, 35 y 36 de la Convención de Viena de l961), con algunas leves diferencias en cuanto a precedencia y cuestiones de etiqueta. (…)

En efecto, de conformidad con las disposiciones del artículo 9° del Estatuto del Servicio Exterior costarricense (Ley N° 3530 del 5 de agosto de 1965), los funcionarios de nuestro Servicio Exterior, se agrupan en siete categorías con sus respectivas equivalencias entre el servicio interno, el servicio consular y los agentes diplomáticos propiamente dichos.

Así, en la primera categoría se encuentran los embajadores quienes se equiparan a los Directores Generales del personal de planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, pero carecen de equivalente en el servicio consular; en la segunda categoría, aparecen sólo los "ministros" equiparados a los Cónsules Generales de Primera Clase y a los Jefes de Departamento del servicio interno. Luego en una tercera categoría encontramos a los llamados "Consejeros" que se equiparan a los Cónsules Generales de Segunda Clase y al subdirector del Ceremonial de la Cancillería.

Le siguen en el orden descendente: cuarta categoría, los Primeros Secretarios; quinta, Segundos Secretarios; sexta, Terceros Secretarios y sétima, los Agregados.

Así pues, a tenor de lo dispuesto por la legislación costarricense en la actualidad, los llamados "Ministros" diplomáticos, son en realidad funcionarios de una segunda categoría, muy lejana ciertamente del rango de un Ministro de Estado, miembro de los Supremos Poderes de la República; lo cual hace posible desde ya descartar una equiparación entre unos y otros; no obstante lo cual el asunto se examinará desde todos los ángulos propuestos.

Cabe señalar que las equivalencias establecidas por el sistema de nomenclatura costarricense, entre funcionarios del orden diplomático y consular tienen importancia en varios sentidos: como la remuneración, precedencia y etiqueta; y sobre todo por cuanto es práctica frecuente de nuestra Cancillería el recargar las funciones consulares en los agentes diplomáticos de las categorías respectivas.”.

III. Sobre el régimen de prohibición de parcialidad o participación política aplicable a los funcionarios del Servicio Exterior. Este Tribunal, en la resolución n.° 1358-E-2004 de las 10:40 horas del 3 de junio del 2004, emitió criterio respecto a los límites a la parcialidad o participación política de los funcionarios del Servicio Exterior de la República, al analizar una denuncia presentada contra el señor Jaime Daremblum Rosenstein, entonces Embajador de Costa Rica ante los Estados Unidos de Norteamérica, en cuya oportunidad señaló:

“(...) La neutralidad gubernamental es una condición esencial para la realización de comicios equitativos y que expresen, con pureza y bajo el imperio de la libertad electoral, la voluntad de la nación.

Esa neutralidad se hace prevalecer a través de diversos medios, como por ejemplo restringiendo la propaganda gubernamental durante el proceso electoral (art. 85 inc. j del Código Electoral). Con el mismo propósito, la Constitución Política establece que la ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo, entre otros, con el principio que obliga a garantizar la imparcialidad de las autoridades gubernamentales, castigando su quebranto con la destitución del responsable y su inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período no menor a dos años; sanción que corresponde imponer al Tribunal Supremo de Elecciones (art. 102 inc. 5). Utilizando los términos del artículo 88 del Código Electoral, resulta entonces que a todos los empleados públicos, genéricamente considerados, les está vedado “usar su cargo para beneficiar a un partido político”.

Por mandato constitucional y como garantía adicional de la neutralidad gubernamental, la misma sanción le es aplicable a los funcionarios responsables de actividades políticas que les esté prohibido ejercerlas.

El mismo artículo 88 del Código Electoral se encarga de definir el respectivo régimen de restricciones. Así, en conformidad con su párrafo primero, a los empleados públicos en general les está prohibido "dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales …". Por otra parte, el párrafo segundo enuncia taxativamente los cargos públicos sujetos a una restricción más rigurosa, que impide "participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género". Los derechos políticos de estos funcionarios en particular, quedan reducidos a ejercer su derecho al voto el día de las elecciones. (…)

Habida cuenta de lo anterior, en el marco del presente asunto resulta esencial determinar si el señor Daremblum Rosenstein, en razón de su cargo de Embajador de Costa Rica ante los Estados Unidos de Norteamérica, se encuentra o no comprendido dentro de la lista establecida en el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral.  

a).-Sobre el alcance de la prohibición del numeral 88 del Código Electoral respecto de los funcionarios del Servicio Exterior: Este Tribunal ya ha reconocido que los embajadores y ministros diplomáticos no se entienden incluidos dentro de la nómina taxativa de funcionarios públicos del párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral, resultándoles aplicables únicamente la prohibición contenida en el párrafo primero de la citada norma legal (artículo noveno, sesión n.º 11058 del 7 de enero de 1997); razón por la cual la mención de los “Ministros Diplomáticos” en el inciso 5º del artículo 102 constitucional, sólo se explica ante la posible comisión de su parte de “parcialidad política” (artículo sexto, sesión n.º 11201 del 4 de agosto de 1997) o si se les sorprende dedicados a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales.

La Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (n.º 3008 del 18 de julio de 1962) y el Estatuto del Servicio Exterior de la República (Ley n.º 3530 del 5 de agosto de 1965), que constituyen las leyes que rigen a los funcionarios del Servicio Exterior, omiten especificar prohibición política alguna para éstos.

Por su parte, el Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República (Decreto n.º 29428-RE del 30 de marzo del 2001) expone en su numeral 12: “Los funcionarios del Servicio Exterior no podrán participar activamente en actos políticos incompatibles con su posición como funcionarios diplomáticos o consulares, y que puedan tener efectos negativos en cuanto a su imparcialidad e independencia, siempre respetando lo establecido en el Código Electoral y demás normativa vigente.”.

Dicho precepto reglamentario no es óbice para seguir afirmando que los funcionarios del Servicio Exterior de la República no están expuestos al régimen de prohibición absoluta de participación política que estipula el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral.

En primer lugar, porque la norma reglamentaria resulta ambigua, ya que si bien pretende establecer una prohibición de participación política para esos funcionarios, finalmente reenvía a lo establecido en el Código Electoral, el cual, como vimos, no los incluye dentro del régimen de prohibición absoluta. Ante esta ambigüedad normativa, conviene recordar que reiteradamente este Tribunal ha sostenido que las restricciones o limitaciones para el ejercicio de derechos fundamentales, como la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, forzosamente deben interpretarse de manera restrictiva, de suerte que las prohibiciones contenidas en el artículo 88 del Código Electoral no pueden extenderse a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados o contemplados en forma expresa por otras leyes.

Y, aunque no fuera ambiguo, la jurisdicción electoral no podría aplicar el artículo reglamentario que interesa, a la luz del principio constitucional de reserva de ley, en cuya virtud las restricciones al ejercicio de derechos fundamentales, sólo pueden provenir de preceptos de rango legal.”.

IV. Sobre el caso concreto. a) Objeto de la consulta. El señor Láscarez Láscarez, en su condición de Ministro Consejero y Cónsul General en Nicaragua, consulta sobre los alcances de la prohibición contenida en el artículo 21 de la Ley General Consular, en tanto prohíbe a los funcionarios consulares de la República, tomar parte activa en la política del país en que residen, afiliarse a alguno de los partidos militantes o intervenir por la prensa en sus luchas.

Señala el consultante que el motivo de la consulta lo es porque fue electo como Presidente del Movimiento de Trabajadores Liberacionistas y miembro a la Asamblea Nacional del Partido Liberación Nacional, con anterioridad a ser nombrado Cónsul de Costa Rica en Managua, Nicaragua. Así las cosas, desea saber si puede concurrir a las reuniones de la Asamblea Nacional de dicha agrupación política (no actividades proselitistas sino de renovación de cuadros) sin menoscabo de sus funciones (fuera del horario de trabajo y fuera del país en el que presta servicio).

b) Régimen de prohibición de parcialidad o participación política aplicable al consultante. De conformidad con el artículo 9 del Estatuto del Servicio Exterior de la República y con vista en la gestión planteada por el consultante, se tiene que el señor Láscarez Láscarez ostenta dos cargos diplomáticos distintos del Servicio Exterior de la República, a saber, Ministro Consejero y Cónsul General, cargo diplomático en estricto sentido y cargo consular respectivamente. En consecuencia, le aplican al consultante los deberes, atribuciones, privilegios, prerrogativas y prohibiciones de los funcionarios diplomáticos y los consulares.

En apego a la resolución n.° 3085-E-2003 predicha, los funcionarios diplomáticos se encuentran sujetos a la prohibición general de parcialidad y participación política, establecida en el párrafo 1° del artículo 88 del Código Electoral, dado que este tipo de servidores públicos no se encuentra contemplado dentro de la lista taxativa de los funcionarios sujetos a la prohibición absoluta definida en el párrafo 2° del citado numeral, ni existe norma específica en el régimen de servicio exterior que contemple un régimen de prohibición especial.

Resta determinar, para la atención de la consulta, el alcance de la prohibición de participación política aplicable a los funcionarios consulares. Siendo estos funcionarios parte del Servicio Exterior de la República, según lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y el artículo 1° del Estatuto del Servicio Exterior de la República, los límites a la participación política de estos servidores, en tesis de principio, también se encontrarían definidos en estas normas, por lo que resultaría aplicable la resolución n.° 3085-E-2003 citada. Pues, según se indicó, la Ley Orgánica de ese Ministerio no tiene regulación sobre este tema y el Estatuto citado no limita la participación política a nivel nacional de los funcionarios del servicio exterior, restringiendo únicamente su participación en el país de residencia.

En efecto, el artículo 35 del Estatuto de cita prohíbe a los funcionarios del servicio exterior, sean estos diplomáticos, consulares o del servicio interno, “intervenir directa o indirectamente en la política interna de los países donde estén acreditados” (el destacado no es del original). Por su parte, el artículo 12 del Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República (Decreto Ejecutivo n.° 29428-RE de 30 de marzo del 2001) dispone: “Los funcionarios del Servicio Exterior no podrán participar activamente en actos políticos incompatibles con su posición como funcionarios diplomáticos o consulares, y que puedan tener efectos negativos en cuanto a su imparcialidad e independencia, siempre respetando lo establecido en el Código Electoral y demás normativa vigente.”

Ahora bien, este Tribunal, en la resolución n.° 3085-E-2003 predicha, dispuso que ese precepto reglamentario no quebranta la afirmación según la cual los funcionarios del Servicio Exterior de la República, en cuenta los consulares, no se encuentran afectos al régimen de prohibición absoluta del párrafo 2° del artículo de cita, pues no existe norma legal que limite esta participación. Lo anterior encuentra fundamento jurídico en dos razones concretas, a saber: 1) que en materia de limitación del ejercicio de los derechos fundamentales debe interpretarse restrictivamente la norma, de modo que las prohibiciones previstas en el párrafo 2° del referido artículo no pueden extenderse a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados; y 2) que tratándose de materia odiosa existe reserva de ley, de manera que no puede ampliarse la restricción legal por vía reglamentaria.

Aunado a lo anterior, importa destacar que en el caso de los funcionarios consulares existe una ley especial que regula este tipo de servicio exterior, la Ley Orgánica del Servicio Consular (Ley n.° 46 del 7 de julio de 1925). Dicha ley, en relación a la participación política de estos funcionarios, utiliza la misma fórmula de regulación que el Estatuto del Servicio Exterior de la República, pues prohíbe únicamente la participación política en el país de residencia, siendo que en su artículo 21 dispone:

“Artículo 21.- Es terminantemente prohibido a los funcionarios consulares de la República, tomar parte activa en la política del país en que residen, afiliarse a alguno de los partidos militantes o intervenir por la prensa en sus luchas.

La trasgresión de este artículo se considerará como falta grave y llevará aparejada la inmediata cancelación de la patente.” (el destacado no es del original).

En consecuencia, del análisis de los antecedentes jurisprudenciales transcritos y de la normativa aplicable al tema de la parcialidad o participación política de los funcionarios del Servicio Exterior de la República, se desprende que los funcionarios diplomáticos y consulares cuentan con una limitación especial para participar políticamente en los países en que residen. Sin embargo, esta limitación de participación política no aplica a nivel nacional, pues en este ámbito se encuentran sujetos a los mismos límites generales que el resto de los funcionarios públicos.

c) Conclusión. Para el caso que interesa, una vez revisada la normativa aplicable, este Tribunal estima que no existe limitación especial a la participación política en Costa Rica de los funcionarios del Servicio Exterior de la República, sean estos diplomáticos o consulares, por lo que no existe impedimento expreso para que esos servidores, incluido el consultante, participen en política electoral fuera de sus horas laborales y siempre que no se utilice su cargo para beneficiar a un partido político.

POR TANTO

Se evacua la consulta en el sentido de que los funcionarios diplomáticos y consulares del Servicio Exterior de la República no tienen impedimento para participar en actividades político partidarias costarricenses fuera de sus jornadas de trabajo, dado que no existe prohibición expresa al efecto; no obstante, sí están obligados a observar la debida neutralidad e imparcialidad en el desempeño de sus cargos conforme lo establece, en lo conducente, el artículo 88, párrafo primero, del Código Electoral. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Electoral. 

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron

Exp. 020-S-2008

Consulta electoral

Victor Emilio Láscarez Láscarez,

Ministro Consejero y Cónsul General

de Costa Rica en Managua, Nicaragua

WGA.-