N.° 1550-E8-2010.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las doce horas treinta minutos del nueve de marzo de dos mil diez.

Consulta formulada por Francisco Antonio Pacheco Fernández, en su condición de Presidente del Partido Liberación Nacional, sobre la aplicación del sistema de cociente y mayor cifra residual para la elección de diputados y regidores, según lo dispuesto en el artículo 205 párrafo tercero del Código Electoral

RESULTANDO

1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 15 de febrero del año 2010, el señor Francisco Antonio Pacheco Fernández , en su condición de Presidente del Partido Liberación Nacional, solicita a este Tribunal “esgrimir” criterio jurídico sobre la forma en que debe aplicarse el párrafo tercero del numeral 205 del Código Electoral, en torno a la distribución de escaños, una vez que se han distribuido las primeras plazas en una “primera ronda” por el método de cociente y en una “segunda ronda” por mayor cifra residual con barrera legal de subcociente. El gestionante considera: a) que en la norma consultada se indica que “Si aún quedan plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior“, lo cual, en un sentido literal pero, a su juicio, confuso, daría como resultado una “repetición de la segunda ronda” de asignación de escaños, organizando – de mayor a menor- las cifras residuales de aquellos partidos políticos que obtuvieron cociente debiendo considerarse, además, las votaciones totales de las agrupaciones políticas que superaron la barrera legal de subcociente como si fuera también una cifra residual; b) que, en diversas interpretaciones jurisprudenciales, tanto de la Sala Constitucional como del Tribunal Supremo de Elecciones, el razonamiento jurídico ha sido proclive a establecer un marcado respeto a la decisión mayoritaria de los ciudadanos, balanceando la posición con un adecuado resguardo de los derechos de las minorías, conforme lo establece la ley; c) que la Sala Constitucional, mediante sentencia 7383-97, establece un análisis muy oportuno en el que reconoce que el mecanismo de cociente y mayor cifra residual con barrera legal de subcociente permite contemplar una representación para las minorías, que no debe “exagerarse” porque de hacerlo ocasionaría una distorsión al principio democrático; d) que es razonable comprender que el mecanismo de cociente y mayor cifra residual con barrera legal de subcociente, en buena medida confiere esa facilidad de acceso a la representación de minorías políticas, siempre que logren un apoyo electoral aceptable, definiendo ese grado en función de, al menos, haber obtenido una votación que supere el subcociente; e) que la segunda ronda de asignación es el mecanismo legal que permite el acceso a esa representación de las minorías y, una vez agotado ese medio de asignación, debe tenerse por cumplido ese derecho de representación, no siendo razonable extralimitar el contenido de esa norma de forma tal que se perjudique la expresión de la voluntad popular y, en concreto, de las mayorías que han decidido apoyar con su voto a una opción política distinta; f) que el Tribunal Supremo de Elecciones interpretó las normas que regulaban este mecanismo de asignación de escaños en la recién derogada ley electoral que, en la actual, se transcribió de manera casi literal, pero con algunas diferencias que conviene aclarar. Señala que el caso concreto refiere a la fórmula que utilizó su partido en la escogencia de delegados distritales cuando, en un determinado distrito, donde se escogían 5 delegados, sólo dos papeletas, en razón de la votación, podían asignar delegados. Así, casualmente una papeleta (la que disponía de mayor cantidad de votos) lograba obtener justamente dos delegados por cociente, y no contaba con residuo alguno. La otra alcanzaba, en la primera asignación, un delegado por cociente y disponía de una cifra residual. Esta última cifra, le permitió hacerse con un segundo escaño en la “segunda ronda de asignaciones”. Finalmente, en la tercera ronda de asignaciones, la aplicación strictu sensu del mecanismo previsto, habría dado como resultado que la papeleta menos votada hubiese logrado un tercer representante, superando así a la más votada; g) que en aquella ocasión, la decisión del Tribunal de Elecciones Internas, si bien fue acertada, aunque no por las razones correctas, fue revisada por el Tribunal Supremo de Elecciones, que esgrimió un importante criterio que revindica el principio democrático y el espíritu de la Constitución Política en resguardo de las mayorías (resolución n.° 2236-E1-2009). A la luz de tales criterios jurisprudenciales, sostiene el consultante, es que el sistema electoral establece un mecanismo para lograr armonía entre la representación mayoritaria y los derechos de las minorías, pero sin perder de vista la necesaria intervención del Juez Electoral a fin de evitar injusticias y contrasentidos al Derecho de la Constitución, por lo que resulta indispensable resolver interrogantes que se crean ante la emisión de las nuevas regulaciones que rigen la materia, en el entendido que una interpretación literal de la norma en cuestión, podría ocasionar serios perjuicios a la democracia costarricense, además de una injusta representación de la voluntad popular que favoreció a las agrupaciones políticas que recibieron una mayor votación.

2.- Por resolución de las doce horas y quince minutos del tres de marzo de 2010 este Tribunal dispuso acumular, al presente expediente, las consultas deducidas por los señores Jose Manuel Pizarro Agüero y Jorge Alberto Rodríguez Cabrera así como por Gustavo Adolfo Ulate González presentadas ante la Secretaría de este Tribunal los días 26 de febrero y 01 de marzo de 2010, por estar referidas al mismo tema. Aunque en los nuevos memoriales presentados se formulan preguntas concretas sobre la elección de diputados de la provincia de Heredia, éstas quedarán evacuadas, dentro de lo que una opinión consultiva permite, al responderse de manera genérica la consulta original.

3.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Bou Valverde; y,

CONSIDERANDO:

I.- Sobre la admisibilidad de la solicitud de interpretación formulada: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral.

Según lo establece el artículo 12 inciso c) del Código Electoral, estos pronunciamientos pueden ser emitidos por el Tribunal de oficio o a instancia del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos. Según el inciso d) del mismo numeral, el Órgano Electoral también podrá emitir opinión consultiva a solicitud del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral o de un particular.

Conforme a la normativa expuesta, el gestionante, en su condición de Presidente del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Liberación, carece de legitimación para solicitar un pronunciamiento de este Tribunal. No obstante, al tenor de lo establecido en el inciso d) de cita, se emite opinión consultiva en los siguientes términos:

II.- De las consultas formuladas: Se atiende lo planteado según el orden en que se expone incluyendo la pregunta formulada, en cada caso, para mayor claridad. Por estar relacionadas las preguntas 1 y 2, se responden de manera conjunta. 1.- ¿El párrafo tercero del artículo 205 del Código Electoral, al remitir al aparte anterior, se refiere a la reiteración del mecanismo de elección descrito desde el primer párrafo? 2.- ¿ El párrafo tercero del artículo 205 del Código Electoral, al remitir al aparte anterior, se refiere a una reiteración de la asignación de escaños por las cifras residuales ordenadas de mayor a menor, considerando también los votos de los partidos políticos que alcanzaron subcociente como si fueran cifra residual? De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del numeral 201 del Código Electoral, para la distribución de los escaños de diputados, en nuestro país, se sigue “el sistema de cociente y subcociente” que, según lo dispuesto en el artículo 205 del mismo cuerpo normativo, se ha decantado como sistema proporcional en su modalidad de cociente y resto mayor con barrera o tope legal (subcociente). Para que un partido pueda participar en la adjudicación de escaños es preciso que al menos alcance cifra de subcociente pues, de lo contrario, no puede participar de la distribución de plazas. El párrafo primero del artículo 205 del Código Electoral, que a su vez es una reproducción de lo dispuesto en el aparte inicial del numeral 137 del anterior Código Electoral, define el orden en que se hará la declaratoria por cociente y subcociente, entendiendo por cociente “la cifra que se obtiene dividiendo el total de votos válidos emitidos para determinada elección, entre el número de plazas a llenar mediante dicha elección” y por subcociente “el total de votos validos emitidos a favor de un partido que, sin alcanzar la cifra de cociente, alcanza o supera el cincuenta por ciento (50%) de ésta” (artículo 203). Así, en una “primera ronda” de asignación cada partido que haya concurrido en la votación obtendrá tantos diputados como cocientes haya logrado, realizando, primero, la declaratoria de elección del partido que mayor número de votos obtuvo en el circuito electoral de que se trata, continuando en el orden decreciente de los partidos. Si, después de aplicado este procedimiento, quedasen plazas por distribuir, se procederá con una “segunda ronda” en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 205 (que, a su vez, es una trascripción del párrafo primero del numeral 138 de la anterior legislación electoral); esta vez, la distribución “se hará, a favor de los partidos en el orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero incluyendo, también, a los partidos que apenas alcanzaron subcociente, como si su votación total fuera cifra residual.” Con este diseño legislativo, los residuos reales de los partidos que alcanzaron cociente, se equiparan a la totalidad de la votación obtenida por aquellos que sólo obtuvieron subcociente asimilando esta votación total, por una ficción legal, a un residuo, a efecto de poder ordenar las cifras de los partidos legitimados para participar en la asignación de las curules restantes, de mayor a menor. Este orden se mantiene inalterado en segunda y tercera rondas de distribución.

Conviene mencionar que, al ser los párrafos tercero y cuarto del artículo 205 del Código Electoral coincidentes con el numeral 138 del código anterior, resulta válido retomar el pronunciamiento de este Tribunal contenido en la resolución número 0576-E-2002 de las 14:00 horas del 18 de abril de 2002, en el que, atendiendo a una consulta formulada precisamente por el Partido Liberación Nacional sobre un tema relacionado con el aquí expuesto, señaló:

“El párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral, regula lo que sería un tercer nivel de distribución de plazas; la referida norma dispone que: “Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior”.

Este Tribunal en resolución Nº. 2 de las 15:30 horas del 6 de marzo de 1998, al referirse a este tema se pronunció de la siguiente manera:

“Ahora bien, el problema surge si, al realizar este segundo paso de la distribución de escaños, quedan plazas sin llenar. La norma de referencia dispone que “se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior”, es decir, se atenderá otra vez al orden decreciente de la cifra residual de la votación. Téngase en cuenta que la legislación electoral costarricense no asigna las plazas faltantes por la cifra subcociente, a los efectos de restar dicha cifra de la residual, sino que simplemente establece un sistema de prioridad en la adjudicación con base en el orden decreciente de la cifra residual de la votación, (bien sea la real o la creada por la ficción legal) esto es, dicha cifra residual es definitiva y constituirá el parámetro para establecer la posición del partido respectivo dentro del comentado sistema de prioridad, orden que deberá observarse nuevamente en caso de que queden plazas sin llenar, como expresamente se dispone en la norma que se analiza”.

Esta norma no permite deducir otro procedimiento que no sea el ordenar nuevamente a los partidos en orden decreciente de acuerdo con su cifra residual para proceder a la distribución. Por lo que este procedimiento debe utilizarse hasta que no queden plazas por distribuir. Se debe indicar que en este procedimiento también tendrá prioridad el partido que tenga mayor cifra residual.” (subrayado no es del original).

Así las cosas, efectivamente el párrafo tercero del artículo 205 del Código Electoral refiere al mismo mecanismo de elección que se describe en el segundo párrafo y precisa, en un tercer nivel, la asignación de escaños por las cifras residuales, ordenadas de mayor a menor, considerando los votos de los partidos que alcanzaron subcociente como si fuera cifra residual, tal como se ordenaron al realizar la segunda ronda de asignación.

3.- ¿Constituye esa inclusión de las cifras que superan el subcociente pero que no alcanzan cociente (en esa tercera ronda de asignación de escaños), una violación al derecho de las mayorías a obtener una mayor representación? No corresponde a este Tribunal hacer valoraciones en abstracto sobre el procedimiento de adjudicación de escaños definido por el legislador. El numeral 205, si bien es parte de un esquema que garantiza espacios de representación para las minorías, responde a la lógica democrática de decisión por mayorías que, bajo el sistema proporcional, no concede todos los puestos elegibles a la alternativa más votada pero, en tesis de principio, le da más y nunca menos que a la que alcanza una votación inferior. En todo caso, debemos recordar al consultante que, en nuestro sistema, se garantiza la representación de las mayorías, otorgándoles prioridad en la asignación de escaños en el primer nivel de distribución con exclusividad (por cociente) pero, también, se tutela la representación de las minorías al darles acceso, en una segunda ronda y una eventual tercera ronda, a la asignación de escaños sin exclusividad (por residuo mayor). El diseño legislativo por el que se optó en Costa Rica, inhibe la sobrerrepresentación de las minorías, para que solo partidos con cierto caudal de votación puedan acceder a las curules pendientes de asignación (umbral de subcociente).

4.- ¿ Es razonable y proporcional, a la luz del Derecho de la Constitución y la jurisprudencia constitucional y electoral antes citada , que un partido político que no ha obtenido cociente, pero sí subcociente, pueda obtener una cantidad de escaños idéntica o incluso mayor al partido político que ha obtenido más votos (incluso superando hasta por más del triple de votos) en virtud de una aplicación literal de la norma en cuestión? (Este caso se podría presentar cuando solo dos partidos obtienen una votación mayor al subcociente, un partido A obtiene 2,0 cocientes, sin cifra residual, y otro partido B obtiene 0,51 cocientes. Si fueran 5 plazas a asignar, aplicando literalmente la norma cuestionada, se caería en el absurdo de adjudicar más plazas al partido que obtuvo una votación casi cuatro veces menor: se adjudicarían 2 plazas por cociente al partido A en el primer nivel, en el segundo nivel 1 plaza al partido B por cifra residual mayor, en el tercer nivel otra plaza al partido B por cifra residual mayor, y aunque parezca mentira, la última plaza también al partido B por la misma cifra residual mayor; todo debido a que el partido A no tiene cifra residual alguna. Lo anterior cambiaría radical y absurdamente si el partido A “hubiere obtenido un voto menos”, en cuyo caso le asignarían 3 plazas y al partido B 2 plazas.) Entratándose de un supuesto hipotético, como el que se expone, conviene mencionar que este Tribunal ha señalado que, reconocer a la papeleta menos votada una cantidad de plazas mayor que a la papeleta más votada, es contrario al Derecho de la Constitución y a los principios generales del Derecho, pues resultaría un contrasentido en procesos en los que se tutela justamente el respeto de la voluntad popular. La jurisprudencia electoral, compatible con la reciente legislación electoral, se pronunció concretamente en un caso similar al que ahora se plantea de manera hipotética, aunque no en el contexto de elecciones nacionales sino en elecciones intrapartidarias, señalando:

“En el Distrito Quebrada Honda se eligieron 5 delegados a la asamblea cantonal de Nicoya. La votación total fue de 310 votos, para un cociente de 62 y un subcociente de 31. La papeleta número 3 obtuvo 124 votos, con lo que elige dos delegados por cociente. La papeleta número 5 obtuvo 112 votos, con lo que elige un delegado por cociente. Las restantes tres papeletas obtuvieron votaciones iguales o inferiores a 29 votos. Superada esa primera ronda de asignaciones, correspondía adjudicar las dos plazas restantes. Las únicas dos papeletas con derecho a esa repartición, dada la barrera del subcociente, eran las papeletas número 3 y número 5. Sin embargo, la papeleta número 3 carece de residuo (124 - 62 - 62 = 0), en tanto que el residuo de la papeleta número 5 es cincuenta (112 - 62 = 50). Así, la cuarta plaza fue adjudicada a la papeleta número 5. La quinta plaza fue adjudicada, por el Tribunal de Elecciones Internas, a la papeleta número 3 (…)

Esa última plaza, siguiendo la literalidad del procedimiento legal y estatutario (sea, no por las razones esgrimidas por el recurrente), correspondería a la papeleta número 5 y no a la número 3, que carece de residuo alguno.

Sin embargo, esa solución sería contraria a los principios generales del derecho, al propio Derecho de la Constitución y al espíritu de la norma que pretende aplicar. Es un principio general del Derecho, que la aplicación de las normas y, en especial, las resoluciones judiciales, no deben conducir a resultados manifiestamente injustos o absurdos. En el presente caso, la rígida literalidad de la norma implicaría no sólo desconocer la más alta votación recibida por la papeleta número 3 (lo que sería injusto) sino, además, caer en el absurdo de que, en el supuesto de que esta papeleta hubiera obtenido un voto menos y la papeleta número 5 un voto más, la quinta plaza la habría ganado la papeleta número 3.

(…)

Así, aplicar mecánicamente el artículo 138 del Código Electoral asignando a la papeleta más votada una cantidad de plazas menor que a otra papeleta menos votada, sería contrario al espíritu de la norma y su misma razón de ser.” (resolución 2236-E1-2009 de las 9:30 horas del 18 de mayo de 2009; el subrayado no es del original).

Más allá de ese correctivo que introdujo la jurisprudencia de este Tribunal a la fórmula electoral definida por el legislador, ante una situación límite (residuo cero de la papeleta más votada, en un escenario de dos papeletas) en la que la aplicación mecánica de la norma conduciría al absurdo de conceder mayor representación a una papeleta menos votada, no puede el juez electoral –por la vía de la interpretación- modificar la manera en que el legislador ha balanceado, a través de esa fórmula electoral, el derecho de las minorías a obtener representación parlamentaria. Se trata de una decisión política en cuya adopción no puede el juez electoral introducirse subrepticiamente y sustituirla por otra, atendiendo a sus percepciones y valoraciones personales.

POR TANTO

Se evacua la consulta en los siguientes términos: a) el párrafo tercero del artículo 205 del Código Electoral refiere al mismo mecanismo de elección que se describe en el segundo párrafo y precisa, en un tercer nivel, la asignación de escaños por las cifras residuales ordenadas de mayor a menor, considerando los votos de los partidos que alcanzaron subcociente como si fuera cifra residual, tal y como se ordenaron al realizar la segunda ronda de asignación; b) el numeral 205, si bien es parte de un esquema que garantiza espacios de representación para las minorías, responde a la lógica democrática de decisión por mayorías que, bajo el sistema proporcional, no concede todos los puestos elegibles a la alternativa más votada pero, en tesis de principio, le da más y nunca menos, que a la que alcanza una votación inferior. Nuestro sistema garantiza la representación de las mayorías, dándoles prioridad en la asignación de escaños en el primer nivel de distribución con exclusividad (por cociente) pero, también, tutela la representación de las minorías al darles acceso, en una segunda ronda y una eventual tercera ronda, a la asignación de escaños sin exclusividad (por residuo mayor) además, inhibe la sobrerrepresentación de las minorías, para que solo partidos con cierto caudal de votación puedan acceder a las curules pendientes (umbral de subcociente); c) mas allá del correctivo que introdujo la jurisprudencia de este Tribunal a la fórmula electoral definida por el legislador en el marco de unas elecciones intrapartidarias y ante una situación límite (residuo cero de la papeleta más votada, en un escenario de dos papeletas) en la que la aplicación mecánica de la norma conduciría al absurdo de conceder mayor representación a una papeleta menos votada, no puede el juez electoral – por la vía de la interpretación- modificar la manera en que el legislador ha garantizado, a través de esa fórmula electoral, el derecho de las minorías a obtener representación parlamentaria. Se trata de una decisión política en cuya adopción no puede el juez electoral introducirse subrepticiamente y sustituirla por otra, atendiendo a percepciones o valoraciones sobre cuál fórmula garantiza de mejor manera el sistema de representación. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 12 inciso d) del Código Electoral.

 Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría             Max Alberto Esquivel Faerron

Mario Seing Jiménez                                                  Zetty Bou Valverde

Exp. 069-B-2010

Consulta Artículo 205 del Código Electoral

Partido Liberación Nacional

LFAM/er.-