N.º 3894-E9-2008.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las trece horas veinte minutos del cinco de noviembre de dos mil ocho.

Gestión presentada por el señor Clarence Sánchez Jiménez tendente a que este Tribunal solicite la recolección de firmas para someter a consulta popular el establecimiento de la pena de muerte para los asesinos, violadores pederastas, pedófilos y cualquier otra depravación sexual contra la víctima.

RESULTANDO

1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 2 de mayo del 2008, el señor Clarence Sánchez Jiménez solicita se autorice la recolección de firmas para someter a consulta popular la creación de la pena de muerte para los asesinos, violadores, pederastas, pedófilos y cualquier otra depravación sexual que sea realizada contra la voluntad de la víctima.

2.- Este Tribunal, en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.° 40-2008, celebrada el 8 de mayo del 2008, acordó prevenir al gestionante para que ratificara el escrito en cuestión dado que éste no fue presentado en forma personal ni la firma fue autenticada.

3.- En memorial fechado 19 de junio del 2008, el señor Clarence Sánchez Jiménez ratificó la solicitud presentada.

4.- En el artículo quinto, de la sesión ordinaria n.° 55-2008, celebrada el 24 de junio del 2008, este Tribunal acordó asignar la solicitud planteada al Magistrado o Magistrada que por turno correspondiera.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,

CONSIDERANDO

I.- Objeto de la solicitud: El señor Clarence Sánchez Jiménez solicita autorización de recolección de firmas para “crear la pena de muerte para los asesinos, violadores pederastas, pedófilos y cualquier otra depravación sexual que sea realizada en contra de la voluntad de la víctima”.

II.- Improcedencia de la gestión: De previo a determinar la admisibilidad de la solicitud para iniciar la recolección de firmas, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 6 de la Ley sobre Regulación del Referéndum. Dicho numeral establece:

“Artículo 6.- Solicitud de recolección de firmas. El trámite del referéndum de iniciativa ciudadana será el siguiente:

a) Cualquier interesado en la convocatoria a referéndum podrá solicitar, ante el TSE, autorización para recoger firmas.

b) La solicitud deberá indicar el texto por consultar en referéndum, las razones que justifican la propuesta, así como los nombres, los números de cédula y las calidades de ley de los interesados, y el lugar para recibir notificaciones.

c) El TSE remitirá el texto del proyecto normativo a la Asamblea Legislativa, a fin de que sea evaluado desde el punto de vista formal por el Departamento de Servicios Técnicos, el cual se pronunciará en un lapso de ocho días hábiles, luego de realizar las consultas obligatorias correspondientes. Si el texto contiene vicios formales, dicho Departamento los subsanará de oficio y devolverá el texto corregido al Tribunal

d) Si el proyecto carece de vicios formales, el Tribunal ordenará su publicación en La Gaceta y el interesado procederá a recolectar las firmas de por lo menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral en los formularios brindados por el Tribunal.

e) El interesado en la convocatoria a referéndum contará con un plazo hasta de nueve meses para recolectar las firmas a partir de la publicación indicada. De vencerse dicho plazo sin haber recolectado las firmas respectivas, el interesado podrá solicitar ante el Tribunal una prórroga hasta por un mes más. Expirado este plazo adicional, se denegará cualquier petición de prórroga adicional y la gestión se archivará sin más trámite.” (el destacado no es del original).

Este Tribunal verificó el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, denotando que el gestionante incumple con lo dispuesto en el inciso b), dado que no indica el texto a consultar, únicamente refiere como objeto de la consulta un tema específico, sea el establecimiento o no de la pena de muerte para ciertos delitos, lo cual constituye motivo suficiente para rechazar la gestión, en tanto no tiene por objeto la aprobación o improbación de una propuesta de texto normativo.

En relación con las modalidades del referéndum, el Tribunal, en la resolución n.° 3521-E-2007 de las 13 horas del 21 de diciembre del 2007, indicó:

“I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL REFERÉNDUM Y SU REGULACIÓN EN COSTA RICA: 1) Fundamento y modalidades de referéndum en el ordenamiento jurídico costarricense: Este Tribunal, en las resoluciones n.° 790-E-2007 y 977-E-2007 definió claramente las reglas que rigen la aplicación del instituto del referéndum. Así, en la resolución n.° 790-E-2007 de las 13:00 horas del 12 de abril del 2007, se considero que, en virtud de una reforma experimentada por la Constitución Política en el año 2003, pasó a entenderse que el Gobierno de la República, además de “representativo”, es “participativo” porque lo ejercen “el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí”. Esta reformulación del numeral noveno constitucional cobra sentido a la luz de la modificación que anteriormente sufrió el artículo 105 de la Carta Fundamental. Aunque se mantuvo el principio según el cual la potestad legislativa está, por regla general, en manos de la Asamblea por delegación popular, se innovó la normativa para prever que, excepcionalmente, el pueblo pueda avocar el ejercicio de esa potestad a través del instituto del referéndum,para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución. Al respecto el numeral constitucional de cita señala:

“El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.

Este instituto será regulado por ley, aprobada por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.”.

Con base en el artículo trascrito, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos tipos de referéndum, el legislativo, dirigido a aprobar o derogar leyes (vertientes constitutiva y abrogativa, respectivamente), y el constitucional, mediante el cual la ciudadanía interviene en el trámite de las reformas parciales a la Constitución, el cual también se prevé en el inciso 8) del artículo 195 de la misma.

En cuanto al alcance del referéndum legislativo, este Tribunal, en la resolución n.° 790-E-2007 dispuso:

“En lo que respecta al referéndum para aprobar o derogar leyes, podría pensarse que se trata de una posibilidad circunscrita a la atribución que el primer inciso del artículo 121 de la Constitución confiere a la Asamblea, a saber, la de “Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica (…)”, lo que dejaría por fuera de una eventual participación popular las restantes decisiones que los demás incisos de ese numeral atribuye a la Asamblea como regla de principio, dentro de los que figura lo relativo a la aprobación de tratados internacionales (inciso cuarto).Esta tesis es sin embargo inaceptable porque, en primer lugar, con claridad se desprende de lo estipulado en el artículo 124 constitucional que los acuerdos legislativos indicados en los incisos 4), 11), 13), 14), 15), 17), 18), 19) y 20) del numeral 121 de la Constitución se adoptan a través de leyes formalmente consideradas.En segundo lugar, porque traiciona el principio pro participación que hemos venido comentado. Y, finalmente, porque se trata de una interpretación ilógica, dado que algunas de las exclusiones expresas que respecto del referéndum prevé el artículo 105 constitucional, se refieren a decisiones que corresponden a la Asamblea precisamente por virtud de esos incisos (así, por ejemplo, la materia presupuestaria y la fiscal y la aprobación de empréstitos).

Esto nos permite concluir que, en principio y dado que los tratados públicos y convenios internacionales se aprueban mediante ley (inciso 4° del artículo 121 en relación con el 124 constitucionales) y que esa materia no aparece formalmente excluida en el marco del numeral 105 constitucional, la participación popular vía referéndum es posible en este ámbito (…).”

Importa destacar que el referéndum no está previsto como una apuesta por la democracia directa ni como instrumento para cuestionar la legitimidad del gobierno democrático-representativo; se trata de un mecanismo de participación popular directa que complementa el ejercicio representativo del poder. La consulta al Soberano es de carácter esencial, se encuentra reservada para aquellas decisiones trascendentales para la sociedad, sea en las que exista un bloqueo político o una crispación pública que amenace la paz social.

Ahora bien, el Constituyente estableció tres vías por las cuales se puede determinar la trascendencia de un tema y propiciar un referéndum. En efecto, el artículo 105 constitucional autoriza a convocarlo cuando lo solicite un cinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral (“referéndum ciudadano”), la Asamblea Legislativa por acuerdo respaldado por las dos terceras partes de sus miembros (“referéndum legislativo”) o el Poder Ejecutivo cuando cuente con el respaldo de al menos veintinueve diputados (“referéndum por gestión del Ejecutivo”).” (el destacado no es del original).

Aunado a lo anterior, aún y cuando el gestionante hubiese presentado un texto, no se acredita en el expediente el cumplimiento del trámite gravoso que requeriría la implementación de la pena de muerte en el ordenamiento jurídico costarricense. En efecto, tomando en cuenta que el proponente pretende someter a consulta el establecimiento de la pena de muerte para ciertos delitos y que el artículo 21 de la Constitución Política establece que “la vida humana es inviolable”, cualquier restricción a esta norma involucraría, al menos, una reforma constitucional.

Respecto del principio de inviolabilidad de la vida humana, el voto n.° 2004-02792 de las 14:53 horas del 17 de marzo del 2004 de la Sala Constitucional señala:

“V.- La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es un sin sentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo.El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos. (...)

VI.- La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución Política.  Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana. A modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra protección normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948 que afirma: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona" -,  el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es todo ser humano (artículo 1.2) y toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José. No existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría ejercerse.”.

De ahí que cobre relevancia lo expuesto por este Tribunal en la resolución n.° 797-E9-2008 de las 14:50 horas de 29 de febrero de 2008 que subrayó en lo conducente:

“II.- Sobre la existencia de un procedimiento agravado para el referéndum constitucional y la necesidad de un proyecto en corriente legislativa. El artículo 195 constitucional instrumentaliza el referéndum constitucional, pues contempla el procedimiento para las reformas parciales de la Constitución Política. En concreto, el inciso 8) advierte que la posibilidad de someter a consulta popular una reforma en materia constitucional se supedita a la existencia previa de un trámite legislativo relativo a esa reforma, pues exige su aprobación en primera legislatura como condición para convocar a referéndum, de manera que parte de la premisa según la cual el proyecto se encuentra en la corriente legislativa. Este numeral señala:

“Artículo 195.- La Asamblea Legislativa podrá reformar parcialmente esta Constitución con absoluto arreglo a las siguientes disposiciones: (…)

8) De conformidad con el artículo 105 de esta Constitución, las reformas constitucionales podrán someterse a referéndum después de ser aprobadas en una legislatura y antes de la siguiente, si lo acuerdan las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”.

Por su parte, la Ley sobre Regulación del Referéndum, Ley n.° 8492, reafirma la dependencia legislativa de esta modalidad de consulta popular, al señalar:

“Artículo 14.- Convocatoria del referéndum de reforma constitucional. Para reformar parcialmente la Constitución, el referéndum podrá ser convocado al menos por un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; por la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o por el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. El referéndum únicamente podrá realizarse después de que el proyecto de reforma haya sido aprobado en la primera legislatura y antes de la segunda, de conformidad con el inciso 8) del artículo 195 de la Constitución Política.” (La negrita no es del original).

Del estudio de las actas del proyecto de Ley sobre la Regulación del Referéndum, Expediente Legislativo n.° 14850, resulta evidente que los legisladores dedicaron gran cantidad de tiempo discutiendo el alcance de las normas constitucionales sobre el referéndum constitucional, con el fin de adecuar la legislación a la voluntad del constituyente derivado.

En efecto, durante la discusión sostenida en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, los diputados determinaron que la facultad concedida en el artículo 105 de la Constitución Política para reformar la Carta Fundamental vía referéndum no es autónoma o directa pues debe leerse a la luz del procedimiento de reforma establecido en el artículo 195 constitucional. Así, en el Acta de la Sesión Ordinaria n°. 11 celebrada el miércoles 8 de junio del 2005, los Diputados Malavassi Calvo y Villanueva Monge manifestaron:

“DIPUTADO MALAVASSI CALVO:

(…) Si nosotros admitimos la tesis, que me parece a mí, que es la correcta, de que el referéndum en materia de reforma parcial a la Constitución engarza con el artículo 195, (…)

Y me parece que la hipótesis de trabajo, que formula el diputado Villanueva Monge, parte de un principio fundamental.Si la tesis va a ser que el 195, es el marco jurídico para hacer el referéndum, ciertamente, lo que señala el 195, es el momento del referéndum. 

Más no aterriza adecuadamente, el suceso, me parece que sí es un proyecto, a ver, para ponerlo así. Una cosa es la reforma parcial a la Constitución y otra cosa es el recurrir a un referéndum para perfeccionarla son dos cosas diferentes.

Entonces, el 195 plantea un procedimiento para hacer una reforma parcial a la Constitución.Y la institución del referéndum es, para tomar una consulta popular en un momento de procedimiento.Pero, el procedimiento es de base en la Asamblea Legislativa, porque está asentado sobre una serie de presupuestos que al menos diez diputados firmen la solicitud, que se dé una primera legislatura, que se dé un trámite de admisibilidad, que se den las publicaciones, que pase a una Comisión, todos esos parecieran que son requisitos, que tienen su asiento aquí en este Poder de la República.Y que, lo que hay que hacer es engarzar el referéndum, verdad, que tiene una parte, digamos, tutela u organizada, por el Tribunal Supremo de Elecciones, pero que hay que concluirlo, no lo puede dejar uno así desplegado. 

DIPUTADO VILLANUEVA MONGE:

Me parece, tal y como lo dice el diputado Malavassi, que es magnifico (sic).Yo creo que estamos claros, con el 105 y yo quiero decir, que el 195 y en eso tengo la diferencia con don José Miguel, el 195 es el procedimiento al 105, o sea, que es requisito para una reforma constitucional y se someta a referéndum, es requisito la primera legislatura.

O sea, no podríamos nosotros de una vez, si antes darle la primera legislatura ir a referéndum con una reforma constitucional.

Me parece que eso es claro, porque el mismo inciso ocho del 195, remite al 105, o sea, que lo liga, lo liga, no podemos salirnos de ahí, porque el legislador, nosotros que fuimos los que aprobamos, ligamos una con la otra.

El inciso ocho, cuando cita el 105, es porque lo desarrolla. (…)

 DIPUTADO MALAVASSI CALVO:

(…) Recordemos, para todos los efectos, que no es lo mismo la iniciativa popular, que la convocatoria de referéndum. Entonces, la convocatoria de referéndum se puede hacer por tres vías distintas: Ejecutivo y mayoría absoluta, es una mayoría constitucional distinta, verdad, porque es la mayoría de los miembros, no mayoría simple, sino la mayoría de los miembros.

Esa es una manera de pedir el referéndum; la otra es, dos terceras partes de la Asamblea Legislativa; y la otra es el cinco por ciento del pueblo puede pedir el referéndum.Entonces, una cosa es que se haga iniciativa popular, para pedir una reforma a la Constitución. Otra cosa es que se pida, por parte del cinco por ciento, que se haga a través del referéndum y hacerla a través de referéndum también engarza en el 195.Para que se llegue a la etapa de referéndum en una reformaconstitucional, tiene que superarse esta primera etapa. (…)”.

La exégesis de las normas referidas permite concluir la voluntad del constituyente derivado y del legislador de crear un procedimiento especialmente gravoso para someter a referéndum una reforma constitucional, en tanto éste requiere estar precedido de la intervención de la Asamblea Legislativa, pues se exige que el proyecto de reforma constitucional haya sido aprobado en la primera legislatura. Lo anterior, a diferencia del referéndum legislativo, dirigido a aprobar o derogar leyes, el cual no depende del trámite del proyecto en la Asamblea Legislativa, de manera que la iniciativa para convocar este tipo de referéndum es autónoma y puede ejecutarse directamente, sin requerir la intervención de la Asamblea Legislativa.

Por ello, el proyecto de reforma constitucional que se pretenda someter a conocimiento de la ciudadanía por medio del instituto del referéndum debe obedecer a un texto específico y articulado que necesariamente se encuentre en la corriente legislativa, lo cual implica que haya sido tramitado en estricto ajuste a las regulaciones contenidas en el artículo 195 constitucional.

En conclusión, para llevar a referéndum una reforma constitucional, indistintamente del mecanismo de convocatoria -iniciativa ciudadana, legislativa o gestión del Poder Ejecutivo con el apoyo del Legislativo- es condición indispensable que el proyecto de reforma constitucional se encuentre en la corriente legislativa.

(…) Ahora bien, debido a que el proyecto de reforma que se pretende someter a referéndum consiste en una reforma constitucional por iniciativa ciudadana, de previo a determinar la admisibilidad de la solicitud para autorizar la recolección de firmas, corresponde no solo determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley sobre la Regulación del Referéndum, sino también analizar el cumplimiento de las limitaciones temporales y sustanciales que rigen la aplicación de este instituto (véase la resolución n.° 3521-E-2007 de las 13:00 del 21 de diciembre del 2007), a las que, tratándose de un referéndum constitucional, debe adicionarse la verificación del trámite contemplado en el artículo 195 de la Constitución Política, el cual implica, en primer término, que el proyecto de reforma se encuentre en la corriente legislativa, según se indicó en el considerando anterior.

En virtud de lo anterior, dado que la solicitud de referéndum que ocupa este asunto versa sobre un proyecto de reforma constitucional propuesto por los gestionantes directamente ante este Tribunal, sin ninguna conexidad con algún trámite en la corriente legislativa, la gestión presentada no reúne los requisitos exigidos para este tipo de procedimiento, por lo que resulta improcedente.”.

Con fundamento en los motivos expuestos, es evidente que la gestión que se analiza resulta improcedente toda vez que no se verifica el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la solicitud, ni el cumplimiento del trámite gravoso que involucraría la propuesta de regulación, sea que el proyecto se encuentre en sede legislativa y haya sido aprobado en primera legislatura. Exigencias que no se tienen por acreditadas en el expediente y que impiden a esta Magistratura Electoral dar curso a la solicitud de referéndum ciudadano interpuesta.

POR TANTO

Se rechaza de plano la gestión interpuesta. Notifíquese. 

Max Alberto Esquivel Faerron

Juan Antonio Casafont OdorOvelio Rodríguez Chaverri

Exp. n.º 189-S-2008

Democracia Directa

Solicitud para convocar a referéndum

para establecer la pena de muerte

Clarence Sánchez Jiménez

WGA/er.-