ACTA Nº 30-2010

Sesión ordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las nueve horas del siete de abril de dos mil diez, con asistencia de los señores Magistrados Mario Seing Jiménez, quien preside, Ovelio Rodríguez Chaverri, las señoras Magistradas Marisol Castro Dobles y Zetty María Bou Valverde y el señor Magistrado Fernando del Castillo Riggioni.

ARTÍCULO PRIMERO. Del señor Randall Alfonso Marín Badilla, Jefe ad hoc del Departamento Legal, se conoce oficio n. º DL-173-2010 del 05 de abril de 2010, recibido ese día en la Secretaría del despacho, mediante el cual rinde el informe requerido por este Tribunal, según acuerdo adoptado en sesión extraordinaria n.° 121-2009, celebrada el 2 de diciembre de 2009, con relación a lo señalado por la Auditoría Interna institucional, mediante oficio n.° AI-241-2009 del 27 de octubre de 2009, correspondiente al “Informe de Control Interno sobre las transferencias y administración de los recursos patronales que el Tribunal Supremo de Elecciones aporta a la Asociación Solidarista del Tribunal (ASOTSE)” (ICI-05-2008), que con respecto a la segunda recomendación contenida en el oficio n.° DL-134-2009, referente a la medida cautelar ordenada por este Tribunal ad hoc, mediante acuerdo tomado en la sesión extraordinaria número 84-2009, de fecha 24 de agosto de 2009, en el cual se dispuso que la Asociación Solidarista de Empleados de estos organismos electorales, debía tomar las medidas necesarias para incluir en la distribución de rendimientos del período 2008-2009, a los exasociados que se mantuvieran laborando para estos organismos electorales, concluyendo lo que literalmente se transcribe a continuación:
“IV.      Conclusiones
Mediante el oficio número FOE-EC-144, de fecha 26 de abril de 2005 de cita también se señaló: “…Cuando del informe de relación de hechos se deriven indicios de responsabilidad penal de los funcionarios del sujeto privado que por cualquier título sean custodios o administren fondos públicos, el funcionario de la institución a cargo del control del beneficio patrimonial concedido, deberá presentar la denuncia ante el Ministerio Público./ Igualmente, en lo que respecta a la responsabilidad administrativa o civil que puede recaer en las personas del ente privado, ese mismo funcionario deberá tomar las medidas pertinentes con arreglo a los plazos establecidos y demás disposiciones del ordenamiento jurídico aplicable, a partir del conocimiento del informe y el resultado del procedimiento administrativo efectuado…”
De conformidad con lo señalado por el órgano contralor en su amplia jurisprudencia administrativa la Administración está en la facultad de dictar un acto administrativo como el impugnado, esto en el ejercicio de las competencias y obligaciones contenidas en la Ley General de Control Interno, sustentado por lo señalado por la Contraloría General de la República en su oficio número DI-CR-004, de fecha 8 de enero de 2004, mediante el cual se compele a la Administración Activa, una vez hechas las recomendaciones por parte de la Auditoría Interna al sujeto de derecho privado – en este caso la Asociación– sin  que hayan sido acogidas y fueran compartidas por la Administración, a ordenar al sujeto privado que ponga en práctica las recomendaciones de interés, por tratarse de la administración de fondos públicos – esto es viable tanto cuando se trate de administración de beneficios patrimoniales otorgados por la Administración Pública al sujeto de derecho privado con ocasión de autorización genérica como por disposición de Ley.
Además, siendo que el acuerdo tomado por el Tribunal Ad Hoc no es violatorio de los principios de legalidad, reserva legal y libertad de asociación, ello en tanto que el mismo se hace al amparo una Ley propia de la fiscalización del patrimonio público como lo es la Ley General de Control Interno, por cuanto el aporte patronal que administra la Asociación Solidarista es privado – al momento de realizar el traslado por parte de la Administración – su origen sigue siendo público, por lo que prevalece un poder – deber de fiscalización del mismo, por parte de la Administración Activa.  Además, implica un seguimiento al principio de legalidad al realizar un acto permitido y ordenado por la normativa, siguiendo los pasos indicados, ya que la respuesta de la Asociación Solidarista, cuando fue compelida por la Auditoría Interna de estos organismos electorales, en el ejercicio de las facultades concedidas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de Control Interno, a fin de que corrigiera una situación, tendiente a repartir los excedentes derivados del aporte patronal a los exasociados; a lo que la Asociación Solidarista respondió que dicha situación era improcedente.  Razón la anterior, hizo que la Auditoría Interna hiciera la respectiva indicación al Jerarca, el cual, previo informe del Departamento Legal de estos organismos electorales, en concordancia con lo expuesto por la Auditoría Interna dispuso que la Asociación Solidarista tomara las medidas necesarias para incluir en la distribución de rendimientos del período 2008-2009 a los exasociados que se mantuvieran laborando para la Institución, así como realizar el cálculo respectivo de los rendimientos para cada exasociado en los períodos en los que se hubiera omitido dicho pago, esto con relación al aporte patronal respectivo.
Finalmente, es menester señalar que a la luz de lo expuesto y de conformidad con lo requerido por el superior, lo procedente es la instauración de la Investigación Administrativa Preliminar respectiva, a efectos de determinar la existencia o no de mérito para el inicio de un Procedimiento Administrativo Ordinario en los términos del numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública tendiente a determinar la existencia de responsabilidad administrativa, por parte de personeros de la Asociación Solidarista de funcionarios del Tribunal Supremo de Elecciones, al no aplicar la medida cautelar ordenada por el Tribunal ad hoc, mediante artículo único de la sesión extraordinaria número 84-2009, de fecha 24 de agosto de 2009, en el cual se señaló que la Asociación Solidarista de Empleados del Tribunal debería tomar las medidas necesarias para incluir en la distribución de rendimientos del período 2008-2009, a los exasociados que se mantuvieran laborando para estos organismos electorales.  Asimismo, de determinarse algún perjuicio a la Hacienda Pública deberá estarse a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a efectos de que una situación así sea puesta en conocimiento del Órgano Contralor para lo que en derecho corresponda.
Lo anterior, con fundamento además en la Ley General de Control Interno, en sus numerales treinta y nueve: “Artículo 39.- Causales de responsabilidad administrativa: “…Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente./ El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley..”. ;  y cuarenta y dos: “Artículo 42.- Competencia para declarar responsabilidades: “Las sanciones previstas en esta Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en los entes y órganos sujetos a esta Ley, de acuerdo con la normativa que resulte aplicable…”
Conjuntamente se conoce, oficio STSE-0728-2010 de fecha 16 de marzo de 2010 de la Secretaría del despacho, mediante el cual se comunica a este Tribunal ad hoc el acuerdo firme adoptado por el Tribunal Supremo de Elecciones titular, en el artículo quinto de la sesión ordinaria n.° 025-2010, celebrada ese mismo día, el cual literalmente dice:
“ARTÍCULO QUINTO.-
Del señor Douglas Sandí Guillén, representante de este Tribunal ante la Asociación Solidarista de Empleados del Tribunal Supremo de Elecciones (ASOTSE), se conoce memorial del 09 de marzo de 2010, recibido el mismo día en la Secretaría de este Tribunal, mediante el cual informa sobre la Asamblea General Ordinaria celebrada por dicha Asociación el 26 de febrero de 2010.
Se dispone: Tomar nota de lo informado por el señor Sandí Guillén, con excepción de lo consignado en los puntos 3 y 4 del informe y lo relativo a la aprobación de distribución de excedentes, aspectos que habrán de ser conocidos -para lo que corresponda- por el Tribunal con integración ad hoc que conoce sobre la distribución de excedentes de dicha Asociación. ACUERDO FIRME.”.
Se dispone: Tener por rendido el informe que se somete a conocimiento de este Tribunal por parte del señor Jefe a.i. del Departamento Legal, cuya recomendación se acoge. Proceda en consecuencia la Inspección Electoral a instaurar la Investigación Administrativa Preliminar respectiva, a efectos de determinar la existencia o no de mérito para el inicio de un Procedimiento Administrativo Ordinario en los términos del numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública tendiente a determinar la existencia de responsabilidad administrativa, por parte de personeros de la Asociación Solidarista de funcionarios del Tribunal Supremo de Elecciones, al no aplicar la medida cautelar ordenada por el Tribunal ad hoc, mediante artículo único de la sesión extraordinaria número 84-2009, de fecha 24 de agosto de 2009, en el cual se señaló que la Asociación Solidarista de Empleados del Tribunal debería tomar las medidas necesarias para incluir en la distribución de rendimientos del período 2008-2009, a los exasociados que se mantuvieran laborando para estos organismos electorales. Asimismo, a efectos de determinar si las conductas presentadas por dichos personeros configuran la eventual existencia de algún ilícito.
Para esos efectos remítase además el informe que se conoce, dado por el representante del Tribunal Supremo de Elecciones ante la ASOTSE. ACUERDO FIRME.
ARTÍCULO SEGUNDO. Del señor Marcos Zúñiga Alvarado, Presidente de la Asociación Solidarista del Tribunal Supremo de Elecciones, se conoce oficio ASOTSE # 067-2010, del 01 de febrero de 2010, recibido el día siguiente en la Secretaría del despacho, en el cual literalmente manifiesta:
“El próximo viernes 26 de febrero de los corrientes se celebrará la Asamblea General de Asociados, en la cual se comunicará a los asociados sobre lo dispuesto por el Tribunal Ad hoc (sic) mediante oficio STSE-2708-2009 del 24 de agosto del 2009, en el que se detalló lo siguiente:
 “Acoger el dictamen DL-372-2009 del 19 de agosto del 2009. En ese  sentido deberá la Asociación Solidarista tomar las medidas necesarias para incluir en la distribución de rendimientos del periodo 2008-2009, a los ex asociados que se mantengan laborando para el Tribunal Supremo de Elecciones.
Asimismo, en relación a periodos anteriores, deberá la Asociación tomar las medidas necesarias para calcular los rendimientos a cada ex asociado, que se mantenía laborando para el T.S.E., en los periodos en que se hubiese omitido dicho pago, a fin de realizar las correcciones que corresponda para ajustar a derecho la situación. Lo anterior en relación al aporte patronal correspondiente. …(sic)
Por lo anterior, de la manera mas respetuosa les solicito los criterios a seguir para proceder a incluir los ex asociados en la distribución de rendimientos para el período 2008-2009, es decir, resulta pertinente conocer la metodología de cálculo correspondiente, considerando que este procedimiento no se ha realizado para períodos anteriores.
Por otra parte, en lo referente al segundo párrafo de dicho acuerdo, les agradezco indicar cuáles periodos se deberán cancelar, por cuanto la Asociación inició actividades en el año 1995, sin embargo, al cabo de catorce años lo procedente es una eventual prescripción para efectos de pago.”
Se dispone: Estése a lo resuelto por este Tribunal en sesión extraordinaria n.° 084-2009, artículo único, celebrada el 24 de agosto de 2009. ACUERDO FIRME.
A las diez horas con veinte minutos terminó la sesión.