ACTA Nº 98-2006 

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones ad hoc que conoce del “IVR” (Informe de relación de hechos de la Auditoría Interna) a las dieciocho horas con veinte minutos del veintidós de marzo del dos mil seis, con asistencia de la señora Magistrada Eugenia María Zamora Chavarría, quien preside según el orden de precedencia acostumbrado, el señor Magistrado Ovelio Rodríguez Chaverri, la señora Magistrada Zetty Bou Valverde, y los señores Magistrados ad hoc Juan José Sobrado Chaves y Wilberth Arroyo Álvarez. 

ARTÍCULO UNICO.- Del señor Víctor Manuel Vargas Meneses, Auditor Interno de este Tribunal, se conoce el oficio número 76-A.I.-2004 del 16 de abril de 2004, mediante el cual remite el resultado del estudio denominado “INFORME DE RELACIÓN DE HECHOS CONCERNIENTES AL PROCESO DE ADQUISICIÓN DEL SISTEMA INTERACTIVO DE VOZ, IVR (Elecciones del año 2002)”.

Se dispone: Atender el citado oficio en los siguientes términos:

RESULTANDO

1.- Que en dicho informe, se indica por parte del señor Auditor Interno institucional, que: “La Auditoría Interna al efectuar evaluación de los gastos electorales, Subpartida Presupuestaria “900 – Imprevistos, Fondo General de Elecciones”, lo mismo que de los Programas Electorales establecidos para las elecciones del año 2002, con sus correspondientes gastos; detectó que algunos hechos eventualmente podrían significar incumplimiento a disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, vinculados con la adquisición de un sistema para brindar información al ciudadano relacionada con el proceso electoral de febrero y abril del año 2002, denominado “Sistema Interactivo de Voz, IVR”.

2.- Que el Auditor Interno concluye que: “De acuerdo con lo anteriormente expuesto, podemos llegar a la conclusión de que los Magistrados Lic. Oscar Fonseca Montoya, Magistrado Presidente del TSE, Lic. Antonio Sobrado González, la Magistrado Suplente y Directora General del Registro Civil Licda. Marisol Castro Dobles, los Magistrados suplentes: Lic. Mario Seing Jiménez, Lic. Juan Antonio Casafont Odor, y Lic. Fernando del Castillo Riggioni; Los (sic) funcionarios Lic. Fernando Víquez Jiménez, Director Ejecutivo, Lic. Alvaro (sic) Artavia Mora, Jefe del Departamento de Informática, Lic. Gerardo Hernández Granda, Subjefe del Departamento de Informática, Sr. Julio Sáenz Aguilar, Proveedor, Lic. Javier Vega Garrido, Proveedor a.i., Lic. Gilberto Gómez Guillén, Contador TSE, Lic. Hugo Picado León, Asesor Jurídico del TSE y el Lic. Rodolfo Delgado Mora, Coordinador de Proyectos Tecnológicos, eventualmente pudieron haber incurrido en incumplimiento de sus deberes y responsabilidades, al no haber tomado las medias (sic) preventivas y correctivas que garantizaran el debido cumplimiento en sus actos, de los requisitos legales y técnicos que todo acto administrativo conlleva; con el fin de asegurar que los recursos públicos bajo su custodia estaban debidamente resguardados contra egresos manifiestamente innecesarios, exagerados o superfluos.

De los hechos revelados en este informe y su relación con la normativa aplicable, se puede llegar a establecer que el proceso de contratación institucional y desarrollo del Sistema Información al ciudadano, IVR, para las elecciones de febrero y abril de 2002, cancelado con fondos asignados a gastos electorales y adquirido con la excepción en contratación de bienes y servicios, artículo 175 del Código Electoral, conlleva eventuales actos que podrían llegar a ser calificados eventualmente como irregulares, tales como que solo se haya dado servicio al público durante aproximadamente dos meses y veintidós días en el año 2002, con un costo aproximado de adquisición de c/104.910.000,00 más gastos de instalación, por un monto cercano a los c/2.515.888,00.

Que por concepto de obsolescencia tecnológica por mes, el Tribunal Supremo de Elecciones pierde aproximadamente c/1.790.431,46, con el consiguiente perjuicio al Estado costarricense; pérdida que en un período de 15 meses aproximadamente, en que no ha brindado servicio al público, entre el 1º. de mayo al 18 de noviembre del 2002 y del 18 de enero al 30 de setiembre del 2003, la estimamos en la suma de c/26.856.472,00. Además, cuando se ha usado el Sistema IVR ha generado gastos de operación de alrededor de c/27.332.187,00, en contraposición a los incurridos cuando no se usa este Sistema IVR, los cuales han ascendido a una suma aproximada de c/8.263.000,00.”

3.- Sobre la base de lo anterior, el Auditor Interno recomienda a los señores Magistrados de este Tribunal: “1. Practicar las evaluaciones jurídicas que las circunstancias aconsejan para integrar un órgano director de procedimiento administrativo, que permita determinar la verdad real de los hechos y los eventuales responsables identificados en el presente informe, Anexo No. 5, y a la Empresa UNISYS de Centroamérica S.A. El Organo (sic) competente valorará la procedencia de adoptar las medidas que estime pertinentes con respecto a eventuales responsabilidades administrativas, civiles y penales, que se pudieran determinar.

2. Por la gravedad de los hechos revelados en el presente informe, en procura de minimizar el riesgo en contrataciones futuras sobre componentes informáticos, software, hardware y aplicaciones o sistemas; esta Auditoría estima prudente que al Jefe y Subjefe del Departamento de Tecnologías de Información y Comunicaciones, se les excluya de participar en la confección de carteles, analizar o llevar a cabo estudios técnicos para adjudicaciones o como órgano fiscalizador. Por consiguiente, esta Auditoría recomienda que se valore la posibilidad de que se separe de sus cargos con goce de salario, respetándoles todos sus derechos laborales, a los licenciados Alvaro (sic) Artavia Mora y Gerardo Hernández Granda, Jefe y Subjefe de la Dirección de Tecnología de Información, unidad denominada antes Departamento de Informática, mientras se lleva a cabo el procedimiento administrativo recomendado en el punto anterior.”

4.- En atención al citado informe, el Tribunal ordinario, en sesión n° 44-2004, celebrada a las 8:30 horas del 20 de abril de 2004, con asistencia de los señores Magistrados Fonseca Montoya, Sobrado González y Castro Dobles, acordó trasladar el asunto a conocimiento y decisión de los entonces Magistrados Olga Nidia Fallas Madrigal y Álvaro Pinto López y el Magistrado Ovelio Rodríguez Chaverri, a efecto de que integrasen el Tribunal competente para conocer de este asunto, al no instarse investigación alguna respecto de ellos.

5.- En sesión extraordinaria n° 48-2004, celebrada el 27 de abril del 2004, la entonces Magistrada Olga Nidia Fallas Madrigal, actuando como Presidenta del Tribunal ad hoc, puso en conocimiento de sus integrantes, la relación de hechos presentada por la Auditoría institucional y solicitó al señor Auditor, Víctor Manuel Vargas Meneses, presentarse ante ellos el día 5 de mayo del 2004, a exponer sobre el citado documento.

6.- En sesión extraordinaria número 50-2004 celebrada el 29 de abril de 2004, en virtud de las vacaciones solicitadas por la entonces Magistrada Olga Nidia Fallas Madrigal, el Tribunal trasladó para el 19 de mayo de ese año, la audiencia que había sido conferida al señor Vargas Meneses para el día 5 de mayo anterior.

7.- En sesión extraordinaria n° 56-2004, celebrada el 11 de mayo del 2004, este Tribunal, integrado por la entonces Magistrada Fallas Madrigal y el Magistrado Rodríguez Chaverri, recibió al señor Auditor Vargas, con sus colaboradores, la señora Sara Porras y el señor Allan Acevedo, ambos funcionarios de la Auditoría, quienes expusieron verbalmente lo referente a la relación de hechos. En esta misma sesión la Magistrada Fallas Madrigal solicitó al Auditor aclarar, en un plazo de tres días, los motivos de su exclusión de la relación de hechos.

8.- En escrito presentado el 17 de mayo de 2004, el señor Álvaro Pinto López, solicitó que se le excusara por su ausencia como Magistrado Suplente de este Tribunal, en razón de encontrarse a esa fecha, sometido a un tratamiento médico que duraría aproximadamente 3 meses.

9.- En la sesión extraordinaria número 60-2004 del 17 de mayo de 2004, el Tribunal ordinario conoció del oficio presentado por el señor Pinto López y dispuso concederle un plazo de 5 días para justificar su ausencia y convocar a sesión para el día 26 de mayo siguiente, justificación que fue presentada por el señor Pinto López el 24 de mayo, adjuntando al efecto el respectivo dictamen médico.

10.- En la Sesión extraordinaria nº. 65-2004 de 24 de mayo de ese año, los Magistrados Fallas Madrigal y Rodríguez Chaverri acordaron dar copia del Informe de Relación de Hechos de la Auditoría Interna a los Magistrados y funcionarios incluidos en la misma.

11.-En sesión extraordinaria nº. 68-2004 de 26 de mayo de 2004, el Tribunal ad hoc, integrado por los citados Magistrada Fallas Madrigal y Magistrado Rodríguez Chaverri, solicitó a la Licda. Mary Anne Mannix, Asesora Jurídica, y al Lic. Joaquín Guzmán, Letrado, ambos funcionarios de la institución, rendir informe respecto de la validez del Tribunal, al haber quedado integrado con solo dos de sus miembros, a causa de la enfermedad del tercero de sus integrantes.

12.- En sesión 73-2004, celebrada el 28 de mayo del 2004, el Tribunal ad hoc, integrado por la Magistrada Fallas Madrigal y el Magistrado Rodríguez Chaverri, recibió los informes de los Licenciados Mannix (Oficio Nº A.J. 137-2004 del 28 de mayo del 2004) y Guzmán (escrito sin número del 28 de mayo del 2004) para su estudio respectivo, así como el oficio del Auditor Interno Nº 106-A.I.-2004 del 14 de mayo del 2005, donde explica el porqué no fue incluida la Magistrada Fallas Madrigal en el Informe de Relación de Hechos de la Auditoría Interna.

13.- En sesión ordinaria número 74-2004 celebrada el 1º de junio de 2004, el Tribunal ordinario conoció acerca de la renuncia del señor Álvaro Pinto López como Magistrado Suplente, y dispuso informar a la Corte Suprema de Justicia a efecto de que nombrase a la persona que ocupare el cargo dejado por el señor Pinto López. 

14.- El 20 de diciembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia nombró como Magistrada Suplente, en sustitución del señor Pinto López, a la señora Zetty Bou Valverde (Oficio Nº SP 386-04 del 21 de diciembre del 2004), quien fue juramentada el 24 de diciembre del 2004.

15.- En sesión extraordinaria número 6-2005 de las 14:00 horas del 19 de enero de 2005, se reintegró el Tribunal ad hoc y se procedió a hacer entrega, a la Magistrada Bou, de copia del asunto en cuestión. En la misma sesión se procedió a convocar a este Tribunal para el 26 de enero de 2005, a los efectos de continuar con la tramitación de este asunto.

16.- En escrito presentado el mismo 26 de enero de 2005, la entonces Magistrada Olga Nidia Fallas Madrigal presentó excusa para no conocer del presente asunto. La excusa fue acogida por los restantes miembros del Tribunal, en sesión 13-2005 celebrada el 7 de febrero del 2005, mediante resolución 248-P-2005 de las 15:00 horas de esa misma fecha. Además, en la misma sesión, se dispuso solicitar a la Corte Suprema de Justicia la designación de un magistrado ad hoc para la reconformación del Tribunal ad-hoc que conocía de este asunto.

17.- En sesión extraordinaria número 20-2005 celebrada el 28 de febrero de 2005, el Tribunal ad-hoc dispuso suspender el conocimiento de este asunto, en virtud de la moción presentada por la señora Fallas Madrigal ante el Tribunal ordinario, respecto de cuál debía ser el número de integrantes del Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 100 constitucional. El Tribunal ordinario en sesión Nº 17-2005, celebrada el 15 de febrero del 2005, conoció y acogió esa moción.

18.- El Tribunal ordinario, mediante resolución número 894-E-2005 de las 9:15 horas del 28 de abril de 2005, interpretó el artículo 100 de la Constitución Política, en el sentido de que “…la ampliación del Tribunal Supremo de Elecciones a cinco miembros, “Desde un año antes y hasta seis meses después de la celebración de las elecciones generales para Presidente de la República o Diputado a la Asamblea Legislativa”, también debe hacerse en aquellos casos en que el Tribunal, a causa de impedimento o recusación de algunos o todos sus miembros, deba integrarse total o parcialmente con magistrados ad hoc, aunque la materia que deban conocer sea exclusivamente administrativa…”.

19.- En atención a lo resuelto en la referida resolución número 894-E-2005, el señor Magistrado Ovelio Rodríguez Chaverri, en fecha 19 de mayo del 2005, solicitó al Presidente del Tribunal ordinario, Magistrado Oscar Fonseca Montoya, promover las diligencias tendientes al nombramiento de tres Magistrados ad-hoc.

20.- En sesión ordinaria número 48-2005, celebrada el 17 de mayo de 2005, el Tribunal ordinario dispuso solicitar a la Corte Suprema de Justicia el nombramiento de Magistrados ad-hoc para conocer del presente asunto, conjuntamente con los magistrados Rodríguez Chaverri y Bou Valverde.

21.- La Corte Suprema de Justicia, en sesión número 14-05 celebrada el 23 de mayo de 2005, designó a los señores Wilberth Arroyo Álvarez y Pablo Rodríguez Oconitrillo como Magistrados ad-hoc a efecto de que conocieran la relación de hechos que nos ocupa.

22.- En memorial presentado ante la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia el 21 de octubre de 2005, el señor Pablo Rodríguez Oconitrillo, solicitó dejar sin efecto la designación sobre él recaída, e informó que no había sido juramentado.

23.- En acuerdo adoptado en la sesión número 35-05 del 21 de noviembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia designó como Magistrados ad-hoc a los señores Alfredo Bolaños Morales, Elías Soley Soler, Wilberth Arroyo Álvarez, Juan José Sobrado Chaves y Jorge Rojas Solórzano, para conocer de este y de otro expediente que también requirió de dicha designación, sin especificar para cuál asunto designaba a unos o a otros Magistrados ad-hoc, dejando dicha distribución al Tribunal Supremo de Elecciones.

24.- En sesión ordinaria número 71-2006 del 7 de marzo de 2006, el Tribunal ordinario conoció comunicación de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia mediante la que informó que el señor Alfredo Bolaños Morales había sido debidamente juramentado, y lo convocó junto con los señores Soley Soler, Arroyo Álvarez, Sobrado Chaves y Rojas Solórzano (que habían sido juramentados con anterioridad), para el 16 de marzo de 2006, y, de conformidad con el acuerdo de la Corte Plena, procedió -mediante sorteo- a designar a los Magistrados ad-hoc que conocerían del procedimiento administrativo denominado “SICI” (que es el otro asunto a que se hizo referencia en el punto anterior), así como a los Magistrados ad hoc que conocerían del Informe de la Auditoría Interna de Relación de Hechos denominado “IVR”.

25.- Del sorteo realizado en la sesión ordinaria Nº 86-2006 del 16 de marzo del 2006, de los Magistrados ad hoc juramentados por la Corte Suprema de Justicia, resultaron designados para conocer del presente asunto, los señores Wilberth Arroyo Álvarez y Juan José Sobrado Chaves.

26.- Al encontrarse firme, en fecha 21 de marzo del 2006, esa sesión Nº 86-2006, el Tribunal ad hoc que conocería lo relativo a la relación de hechos de la Auditoría Interna sobre el IVR, quedó integrado por la señora Magistrada Eugenia María Zamora Chavarría, quien preside según el orden de precedencia acostumbrado, el Magistrado Ovelio Rodríguez Chaverri, la Magistrada Zetty Bou Valverde y los señores Magistrados ad hoc Wilberth Arroyo Álvarez y Juan José Sobrado Chaves.

27.- El día martes 22 de marzo de 2006, a las siete horas, se celebró la sesión extraordinaria Nº 94-2006 bis, en donde se procedió a la discusión del Informe de la Auditoría Interna de Relación de Hechos sobre el IVR y se acordó sesionar ese mismo día de las 12:00 a las 13:00 horas.

28.- En sesión nº 96-2006 celebrada a las 12:00 horas del mismo 22 de marzo, se continuó con el análisis de los documentos y observaciones de los señores Magistrados integrantes del Tribunal ad hoc y se acordó sesionar nuevamente a las 18:20 horas del mismo día.

CONSIDERANDO:

1. Que la relación de hechos que presenta como base de alegados cargos, el señor Auditor, se basa en dos columnas conceptuales fundamentales:

0. cuestionar la procedencia de la decisión que tomó el Tribunal Supremo de Elecciones, durante el período electoral para la organización de los comicios relativa a contratar el “IVR”, y con ello facilitar la mayor concurrencia de los electores a las urnas;

1. la afirmación de que en la ejecución administrativa de esta decisión, respecto del equipo a adquirir, supuestamente los responsables del caso “…eventualmente pudieron haber incurrido en incumplimiento de sus deberes y responsabilidades al no haber tomado las medidas preventivas y correctivas que garantizaran el debido cumplimiento en sus actos, de los requisitos legales y técnicos que todo acto administrativo conlleva; con el fin de asegurar que los recursos públicos bajo su custodia estaban debidamente resguardados contra egresos manifiestamente innecesarios, exagerados o superfluos…”.

En orden a la claridad de la discusión es necesario referirse a tales argumentos, ya que son el fundamento de todos los demás, puesto que si no tiene del todo la razón en alguno de ellos, como este Tribunal ad hoc considera que sucede en el primer caso, según se verá, o si no llena los requisitos mínimos para poder considerar y valorar la recomendación, tal y como sucede en el segundo, tal señalamiento cierra -de entrada- el paso a toda discusión en el primer caso, y en el segundo, a la posibilidad de considerarlo con base en lo presentado.

La Constitución Política configura a este Tribunal como un Poder del Estado que tiene como función constitucional, exclusiva y excluyente, “…la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio...” según su artículo 99. Dentro de los conceptos de “organización” y “dirección”, están comprendidas, por la naturaleza de las cosas y por obvia necesidad lógica, todas las decisiones relativas a la base material e instrumental necesaria para verificar tales actos de organización y dirección. Como parte de esas potestades constitucionales exclusivas el Tribunal Supremo de Elecciones consideró necesario, en período electoral y para la organización de los comicios del 2002, utilizar como instrumento facilitador al elector el Sistema Interactivo de Voz o IVR, con el objeto de promocionar la concurrencia a las urnas de la mayor parte posible de electores, en ese y en los futuros procesos, lo cual es un valor fundamental para la vigencia del sistema electoral y de la democracia costarricense. Para que se comprenda la importancia de este sistema es importante resaltar que, para los comicios de febrero del 2006, el sistema IVR evacuó 1.277.801 consultas. Si tomamos en consideración el hecho que los electores para estos comicios fueron de aproximadamente 2 millones cuatrocientos, ello significó que poco más del 51% de esos electores consideró necesario requerir la información acerca del lugar en donde debía emitir el voto.

Es necesario hacer este señalamiento que, respecto de esta columna de los alegatos de presuntos cargos resulta necesario, para aclarar -de una vez por todas- que, respecto de dicha decisión misma ni el señor Auditor Interno ni ninguna otra autoridad de la República, pueden cuestionar las decisiones del Tribunal sin invadir competencias constitucionales exclusivas y excluyentes lo que, hasta graves responsabilidades, podría acarrear.

Tales actos constitucionales escapan a la función administrativa que constituye, en lo pertinente, el marco limitante de las competencias sobre la Hacienda Pública, que tiene que ver con la parte instrumental, que es otra cosa como veremos. En este aspecto, incluso aún en caso de cualquier duda o cuestionamiento, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa viene a resolver el asunto de una manera tajante en favor de las competencias constitucionales y en contra de lo meramente administrativo. Por eso su artículo primero, inciso 4), aplicable por naturaleza también al Poder Electoral, en cuanto a que en sí mismo es una función diferente de la meramente administrativa, establece que los Poderes Legislativo y Judicial no ejercen función administrativa ni dictan actos administrativos, sino excepcionalmente, dado que su función propia es de naturaleza constitucional y está regida por la Constitución. Igual sucede con este Tribunal en cuanto a sus atribuciones electorales tal como las establece el artículo 99 de la Constitución. 

De manera que el cuestionamiento a partir de la discusión de la decisión de este Tribunal es evidentemente improcedente, antijurídica y configura una clara usurpación de funciones.

Lo anterior claramente se refiere a que la determinación de las características del proceso electoral, así como de las modalidades concretas para la prestación de los servicios apropiados y de los instrumentos necesarios al efecto, comportan decisiones propias de la función electoral, entendida -reiteramos- como la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio y, por tanto, no sujetas a control judicial en los términos del artículo 103 de la Constitución Política. Desde luego que la actividad de contratación y otros también de carácter administrativo, propios de la ejecución de esas determinaciones superiores, sí son actividad administrativa plenamente fiscalizable.

Sin perjuicio de lo anterior, se observan razonamientos equivocados en relación a la trascendencia económica de la decisión en cuestión. Tales efectos fueron altamente positivos como resulta evidente de la documentación presentada por el Tribunal mediante oficio 4734-2004 de 16 de noviembre de 2004 a la Comisión Permanente Especial de Control de Ingreso y el Gasto Público de la Asamblea Legislativa, donde se llevó a discusión este mismo asunto, ante una divulgación indebida del informe de Auditoría de que se trata. Por su importancia se transcribe, en lo que interesa, lo consignado en folios 22 y siguientes de dicho oficio.

“En primer término, cabe resaltar que a pesar de que se ha dicho que el TSE le adjudica todo a Unisys “a dedo”, es la misma Asistente de Auditoría la que el 9 de setiembre manifestó en esta Comisión que el cartel para esta contratación lo retiraron 23 empresas de las que solo dos presentaron oferta. En el caso del SICI lo retiraron 36 empresas y al final solo tres participaron. Si tal cantidad de empresas se han interesado en concursar es porque a los carteles se les ha dado la publicidad y divulgación que exige la transparencia que debe haber en estos procesos. Cuántas de ellas están en capacidad de ofertar es algo que escapa a la esfera del TSE. La Auditoría ha dicho aquí que los carteles están “dirigidos”. Entonces cabe preguntar, ¿fueron objetados los carteles? La respuesta es no.

Bien saben los señores Diputados que el objeto de una licitación no es dable variarlo. Cuando se hizo la licitación para el IVR se estableció como objeto el arrendamiento puro y simple o con opción de compra de un equipo para esta finalidad. La empresa ITS Comunicaciones no cumplió con lo requerido sino que presentó otra alternativa que consistía en trasladar los datos a su sede y dar el servicio desde ahí, no desde el Tribunal. De acuerdo con las regulaciones que rigen la contratación administrativa estamos en presencia de un cambio sustancial en la naturaleza de lo ofertado en relación con lo licitado, de manera que no era posible legalmente aceptar esta propuesta. Esta es la versión correcta de lo sucedido y no la impresión que dejó aquí la Auditoría en el sentido de que todo se hace por favorecer a una empresa.

Debe quedar claro que el IVR se compró con un objetivo propiamente electoral: dar información al ciudadano sobre el lugar de votación durante las 24 horas. Eso lo tuvo que aclarar el señor Acevedo en la reunión del 16 de setiembre. Con esta contratación sustituíamos el sistema tradicional con operadores. Obviamente ahora no está en uso porque no estamos en elecciones, de ahí que se quitaron los enlaces E1 con un ahorro para el Estado de 10 millones ochocientos mil colones entre el 2003 y el 2004 y se rescindió el contrato de mantenimiento con otro ahorro para el fisco de más de 48 millones de colones durante el año 2004.

A pesar de que este equipo se compró con un propósito específico, según ya se explicó, el TSE valoró la posibilidad de aprovecharlo en la época no electoral para dar otros servicios como se estila en muchas instituciones y empresas privadas. Tomar esta acción es un proyecto del Plan Estratégico Informático aprobado por el Tribunal en octubre del 2002. Por esta razón, en el 2003 se promovió un concurso que hubo que declarar desierto a pesar de que participó Unisys a quien supuestamente le adjudicamos todo. En vista de esa circunstancia para este año le pedimos a la Oficina de Proyectos Tecnológicos que hiciera un estudio de factibilidad sobre la posibilidad de desarrollar otros servicios, del cual estamos a la espera. El señor Auditor vino a decir el día 16 de setiembre que, cuando salió el informe de Auditoría sobre el IVR, la administración abordó el tema con la idea de darle utilidad al aparato. Debe quedar claro que el informe de Auditoría sobre este tema se presentó al TSE este año 2004 y nótese que desde octubre del 2002, el desarrollo de nuevos sistemas en el IVR se había considerado dentro del Plan Estratégico Informático.

En todo caso, si el IVR lo usamos únicamente para el propósito que se adquirió, o sea para las elecciones, es fácilmente demostrable cuán equivocada está la Auditoría en cuanto a los números que presenta, por lo que pasaremos a demostrar el gran ahorro que ha tenido el Estado con esta inversión.

En efecto, en la documentación adjunta encontrarán un detalle en el que se demuestra que para las tres elecciones del 2002, si se hubieran hecho en su totalidad con operadores, el costo hubiera sido de 190.1 millones de colones, mientras que lo que se gastó en esas tres elecciones incluido el IVR y los operadores en los casos en que fue necesario (febrero y abril) fue de 190.3 millones. Sin embargo, debe tenerse presente que este equipo no se compró solo para el 2002, sino que está vigente y con todo el respaldo para las elecciones del 2006. La proyección para dicho año nos indica que el costo de brindar el servicio de información al ciudadano sobre el lugar de votación, si no se hubiera comprado el IVR y recurriendo a operadores, hubiera sido de 270.0 millones. No obstante, al contar con dicho equipo, la erogación rondará únicamente los 51.8 millones de colones.

Esto quiere decir que si no se hubiera adquirido el IVR, entre las elecciones del 2002 y las del 2006 se habrían gastado 460.1 millones de colones, pero con su compra el gasto será de aproximadamente 242.1 millones con un ahorro para el erario de 218.0 millones de colones, lo que demuestra que se hizo una buena inversión.”

ELECCIONES 2002 – 2006

CUADRO COMPARATIVO SERVICIO DE INFORMACION 120 – IVR

(1) Se incluye el costo por la compra del equipo IVR

(2) Se contrataron 64 servidores por un tiempo de 1.5 meses (enero y febrero 2002)

(3) Se contrataron 120 servidores por un tiempo de 21 días (del 18 de marzo al 7 de abril 2002 )

(4) Se considera contratar 120 servidores por un espacio de 4.5 meses (1.5 meses por cada elección del 2006)

(5) Costo total en año 2002 ¢190.4 millones (se incluye la compra del equipo IVR)

Ahorro para el año 2006, usando el IVR ¢ 219.7 millones

ELECCIONES 2002 – 2006

CUADRO COMPARATIVO SERVICIO DE INFORMACION 120

Con Operadores (elecciones 2002 – 2006) 190.1 + 270.0 = 460.1 millones de colones

Con equipo IVR (elecciones 2002 -2006) 190.3 + 51.8 = 242.1millones de colones

Ahorro = 218 millones de colones

Respecto de la segunda columna en que fundamenta su relación de hechos el señor Auditor Interno, o sea, la aplicación puramente instrumental que los órganos administrativos de este Tribunal hicieron de la anterior decisión, la afirmación central consiste en decir que, presuntamente, los funcionarios incumplieron deberes y responsabilidades con relación al proceso de contratación administrativa de que se trata. Sin embargo no aporta la menor fundamentación, a lo cual el señor Auditor está obligado por ley y por la misma naturaleza de las cosas. Los funcionarios administrativos de todos los niveles, están obligados a fundamentar sus actos y resoluciones. A ello están obligados, en general como condición de validez del acto, según lo desarrolla la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 128 y siguientes, ya que dichos actos deben conformarse con el motivo habilitante y conducente, su contenido adecuarse al motivo, y el fin circunscribirse al propósito para el cual fue creada la competencia y no a incurrir en el vicio de desviación de poder. Tales exigencias son particularmente rigurosas en materia de actos que hagan imputaciones y cargos, porque también está de por medio, en su caso y en su momento, el derecho constitucional de defensa de los posibles implicados.

Respecto del cargo fundamental del que dependen todos los demás el señor Auditor no indica, en forma alguna, cómo y por qué se produce, ni quienes son sus posibles responsables, tal y como es su estricta obligación. Obligación que, además, se la imponen en forma obligante los reiterados pronunciamientos emanados de la Contraloría General de la República y que finalmente el ente contralor recoge en la Directriz contemplada en la resolución R-CO-01-2005 de las 11:00 horas del 3 de enero del 2005, la cual explicita los principios de acatamiento obligatorio en esta materia.

De manera que con el documento presentado y, en lo referente a este punto, este Tribunal se encuentra a priori imposibilitado para valorar y considerar cualquier decisión, al respecto, por deficiencias esenciales en lo presentado.

Tratándose de aquellas relaciones de hechos que señalan la posible existencia de actuaciones u omisiones de las que podría derivar la eventual declaración de responsabilidad administrativa de alguno de sus funcionarios, aquellas deben de reunir una serie de requisitos y contenidos constitucionales y legales mínimos pues, como se indicó, a partir de dichas relaciones de hechos la administración activa valorará y decidirá si inicia o no un procedimiento administrativo disciplinario.

En este sentido, si bien se está en una etapa previa en la que no existe un procedimiento administrativo como tal, las relaciones de hechos elaboradas por la Auditoría Interna como sustento de los procedimientos que eventualmente pudieran iniciarse, con el fin de determinar la responsabilidad administrativa de funcionarios del órgano o ente administrativo al que pertenecen, deben contener una serie de características que brinden al jerarca del ente u órgano administrativo, a quien se dirigen, una fácil comprensión y el análisis objetivo que le permita inferir los hechos y actuaciones que se estiman irregulares. Lo anterior con el objetivo de lograr una más fluida y directa lectura del documento respectivo, que logre determinar si procede o no iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra algún o algunos de sus funcionarios.

Al respecto, las relaciones de hechos confeccionadas por la Auditoría Interna, en esencia, deberán enunciar de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que se estiman irregulares; identificar a cada uno de los funcionarios involucrados, señalando en forma individualizada y concreta los hechos que se le imputan a cada uno y las normas presuntamente transgredidas; y ofrecer la prueba que estime pertinente, todo lo anterior a efecto que el jerarca del ente tenga un panorama objetivo de la situación alegada como irregular y eventualmente, si así lo considera, pueda disponer el inicio del procedimiento administrativo.

En reiteradas ocasiones la Contraloría General de la República ha emitido directrices y pronunciamientos a efectos de aplicar las Garantías y Derechos Fundamentales y los principios generales del Derecho en los informes y relaciones de hechos de las Auditorías. A modo de ejemplo citamos:

“Dentro de otras razones por las que resulta necesario que la Auditoría debe aportar elementos suficientes para que la Administración identifique a los eventuales responsables de las irregularidades que se le dan a conocer, se encuentra la que obedece a que esa Administración superior sólo puede iniciar un procedimiento disciplinario, o bien de responsabilidad civil (para recuperar dineros dejados de percibir, o pagados a terceros por faltas de sus funcionarios), contra sujetos y faltas determinadas; es decir, el procedimiento administrativo no puede ser iniciado contra sujetos de identidad ignorada.

Según lo expuesto, dependerá entonces de la redacción y contenido del informe de auditoría, el que el órgano director (en representación de la Administración activa) pueda comunicar a una determinada persona las irregularidades específicas por las que se presume responsable, ya que, como mencionáramos anteriormente, es precisamente en la investigación de auditoría donde se ubican esas faltas y los sujetos relacionados con éstas.

Adicionalmente, la Administración superior a la que se le comunica el documento elaborado por el Auditor, debe conocer, o bien llegar a determinar, con facilidad quiénes son los servidores que se presumen involucrados en las irregularidades halladas, ya que dependiendo del puesto que estos últimos ocupen, aquella administración determinará a cuál de sus servidores u órganos remite el informe en cuestión, ya que es al superior jerárquico del posible responsable a quien corresponde iniciar el proceso, nombrar el órgano director y dictar el acto final, de conformidad con el artículo 102 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública.

… según se expusiera al inicio del presente memorial, esta Contraloría General estima que corresponde a las auditorías internas aportar los elementos necesarios para ubicar a los presuntos responsables de las irregularidades que ellas mismas detectan, o bien, si está dentro de sus posibilidades, mencionar expresamente quiénes son.” (El resaltado no es del original. Oficio de la Contraloría General de la República Nº 013102 de 17 de noviembre de 1998/DGAJ y, en igual sentido, la circular 10912-98 y el oficio n.º 13362-99 (DAGJ), ambos del mismo).

 Más recientemente, la directriz emitida por la Contraloría General de la República, en resolución R-CO-01-2005 de las 11:00 horas del 3 de enero de 2005, ha venido a resumir las características de fondo y forma que obligatoriamente deben reunir las relaciones de hechos producto de una investigación, como insumo principal de eventuales procedimientos sancionatorios, donde median derechos fundamentales constitucionales que deben respetarse pues, como allí se establece, mediante las relaciones de hechos, precisamente, se señalan hechos, actuaciones u omisiones eventualmente anómalos presuntamente en perjuicio de la Hacienda Pública, con indicación de la normativa infringida y con mención de los funcionarios o exfuncionarios públicos, que pueden figurar como presuntos responsables, todo ello con el propósito de solicitar la apertura de algún procedimiento administrativo en el que se determina la verdad real de los hechos y donde, por ello, las Auditorías deben recopilar, evaluar y acumular evidencia que permita comprobar posteriormente, en un procedimiento administrativo, la verdad real de los hechos.

Sobre este último aspecto queda claro que la aplicación del régimen de responsabilidad administrativa de los servidores públicos se da en razón de hechos o actos concretos que les sean imputables y no de calificaciones jurídicas y, mucho menos, de apreciaciones subjetivas, pues no basta con indicar las normas presuntamente infringidas sino señalar, puntualmente, los actos y hechos aparentemente irregulares, los funcionarios que los ejecutaron, cuantificación de los daños causados y las razones por las cuales esas conductas infringen el marco jurídico existente.

Efectivamente, del informe de la relación de hechos que nos ocupa no se desprende la existencia de un nexo de causalidad entre los hechos a que hace referencia, los presuntos responsables y el supuesto perjuicio patrimonial ocasionado y si este, efectivamente, se dio pues, si bien en el informe se ha señalado que la adquisición del “IVR” ha ocasionado pérdidas millonarias al erario público, no se acredita el quantum de éstas aportando, al efecto, los elementos de prueba que fehacientemente las demuestren.

Sin perjuicio de lo dicho se hace la observación de que el proceso de contratación que, en este aspecto, el informe cuestiona fue, en su oportunidad, sometido a revisión y aprobación de la Contraloría General de la República (superior jerárquico, en lo pertinente, del señor Auditor) y que, por encontrarlo conforme a derecho, refrendó el contrato correspondiente sin objeción alguna. De manera que lo pretendido por el señor Auditor Interno implica también un cuestionamiento y un cargo para su superior lo que, a priori, no puede hacer por su naturaleza subordinada.

POR TANTO:

A partir de lo expuesto, con relación a lo recomendado por el Informe de Auditoría, se acuerda:

I.- En cuanto al primer aspecto, sea la decisión del Tribunal Supremo de Elecciones -como parte de la organización de los comicios- de adquirir el equipo IVR, se rechaza de plano el informe en razón de ser parte del ejercicio de facultades constitucionales exclusivas y excluyentes del Tribunal, tal y como se indicó supra. 

II.- En el segundo aspecto que se indicó y que fundamenta todos los demás cuestionamientos derivados, lo presentado por el señor Auditor Interno, a pesar de ser, en principio, de naturaleza administrativa, no puede ser considerado por no reunir los requisitos mínimos establecidos por la normativa vigente y los pronunciamientos a que se hizo referencia en este acuerdo. Se anula la numeración (75-F-2004 ó 75-FM-2004) que por error se asignó al Informe de la Auditoría Interna ahora conocido. ACUERDO FIRME.